Les modalités d'applications des règles du droit économiques congolais dans la pratique du commerce en ligne

A. Définition

Pour Vincent GAUTRAIS, le contrat électronique est un contrat qui par essence et presque de nature internationale.^71(*)

Deux critères permettent dès lors d'identifier ce type de contrat, le premier étant fondé sur la qualité des cocontractants et le second, sur l'objet du contrat.

B. Nature du contrat

En pratique, le cyberespace est dominé par la conclusion des contrats de nature numérique. Lesquels contrats sont marqués par le caractère probant de l'écrit même quand le droit commun ne le prévoit pas et ceci en raison de l'inopérabilité presque générale des échanges verbaux entre les cocontractants.

Mais, il est souvent affirmé que le contrat électronique opère simplement par rapport aux contrats traditionnels, une modification du support de l'échange, n'entraîne pas celle de la nature juridique qui reste un contrat. S'agissant du contrat lui-même, sauf pour certains d'entre eux spécifiques nécessitant un formalisme particulier, aucune forme particulière n'est requise pour la validité du contrat.

De ce fait, la conclusion des contrats électroniques est tout à fait possible pourvu que soit adaptée à la l'expression de consentement.^72(*)N'empêche de souligner que dans un mode pareil, où le contrat est difficilement discutable, il prend plus la forme d'un contrat d'adhésion que d'un contrat ordinaire.

C. Formation du contrat

La formation du contrat sur l'espace virtuel est entachée des normes techniques, contractuelles et législatives que nous essaierons d'appréhender dès l'entrée de la matière.

Il s'agira ensuite, d'indiquer les spécificités qui sous-tendent les étapes concourant à la formation du contrat. Il est donc question de faire un étalage des principes liés à l'identification du cocontractant, des particularités concernant l'offre et son acceptation, ainsi que le moment et le lieu de formation du contrat.

C.1. les normes encadrant le contrat électronique

Les contrats électroniques connaissent en effet un cercle technique et juridique permettant d'en établir la sécurité et la validité. En dehors de quelques traits de ressemblance aux normes des contrats ordinaires, les contrats électroniques ont leurs spécificités qui jusque là demeurent propres à l'évolution en vertu de l'instabilité législative que regorge le monde virtuel.

Dans la lecture du "contrat électronique" de Eric LABBE, nous nous apercevons que :

Ø Les normes techniques

Elles ont pour principale fonction d'assurer l'intégrité matérielle du contrat électronique, de manière à éviter son éventuelle altération, et de garantir l'identité des parties qui, souvent dans ce cas, contractent à distance^73(*).

On retrouve par exemple dans certains sites des fonctions de confidentialité pour écarter tout risque d'interception ; des fonctions de sécurisation telle PGP (Pretty Good Privacy) ou le protocole SSL (Secure Sockets Layers) ; la politique de certification... D. HOELTGEN, estime que pour palier à la difficulté d'identification et de sécurité, certains systèmes mettent en place un tiers certificateur(Cybernotaire) afin de sécuriser le contenu des messages et de vérifier l'identité des correspondants.^74(*)

Notons essentiellement que ces normes peuvent être reprises par le droit et servir à faciliter la preuve des contrats électroniques, et déterminer en cas d'abus, la responsabilité des acteurs.

Ø Les normes contractuelles

Elles ont pour fonction en dehors de fixer les modalités des obligations réciproques, d'encadrer le contrat électronique. Ainsi donc, dans la formation du contrat électronique les normes contractuelles cherchent à établir le mode technique d'expression de consentement des parties. Lequel mode est d'ailleurs relatif, il peut s'agir :

· De la transmission d'une confirmation électronique entre parties. Par exemple, « il n'existera de contrat de vente entre vous et amazone.fr qu'à compter de l'acceptation sera réputée complète et sera réputé vous avoir été effectivement communiquée au moment de l'envoi par amazon.fr d'un e-mail confirmant que votre produit vous a été expédié^75(*) » ;

· L'utilisation d'une ressource donnée. Par exemple, « chaque fois que vous utilisez le site web, vous signifiez que vous acceptez sans limite ou réserve, d'être lié à la présente convention » ^76(*);

· Le simple fait de cliquer sur un élément technique est le mode le plus utilisé pour manifester sa volonté contractuelle. Il consiste au fait de cliquer sur le "oui, j'accepte les termes du contrat", au cas contraire sur le "non, je n'accepte pas les termes du contrat".

Il est un constat, l'expression technique du consentement tel que vu ci-haut, ne fait pas toujours l'unanimité. Il est des cas où elle est ajustée par une signature manuscrite des parties en quête de la formalisation de leur entente principale. Ceci se réalise dès lors que l'imprimé de leurs communications électroniques transmises par un processus sécuritaire prédéterminé fait foi d'écrit original sur support papier. L'expression technique de consentement peut tout simplement être écartée quand le législateur exige des formalités particulières pour la conclusion de certains contrats. Les articles 99 et 101 de la loi québécoise relative au cadre juridique des technologies de l'information, exige le support papier pour certains contrats de courtage immobilier ou contrats de consommation notamment en matière de crédit ou de vente itinérante.^77(*)

Toutes fois, la normalité contractuelle demeure néanmoins juridiquement transitive et personnalisable puisqu'elle est sujette aux règles d'ordre public et dépend également du choix plus ou moins réfléchi des acteurs, de la liberté de négociation qui leur est effectivement laissée au sein de la relation contractuelle.^78(*)

Dans les modalités actuelles du contrat électronique, la possibilité d'un formalisme contractuel est inexistante. En effet, les mécanismes de formation du contrat de commerce électronique sont constitués par le "clic" ou le "double clic" du consommateur sur une icône de l'écran. Le consentement échangé avec une machine rend inapplicable le formalisme du consentement prévu par le droit de la consommation, et qui repose sur l'existence d'un écrit, garantie de la fiabilité et de la fidélité du contrat.

La fiction de passage du support écrit au support informatique prend son importance tout de même aussi longtemps que la signature électronique est susceptible de donner de la valeur au document informatique.^79(*)

Ø Les normes législatives,

Généralement, la loi applicable à un contrat international est déterminée par les règles du droit international privé dont la transposition aux contrats électroniques soulève d'épineux problèmes.

Les diverses législations ont tendance à laisser le choix de la loi applicable au fond du litige aux parties au contrat international, c'est le principe de l'autonomie de la volonté.

En cas de non détermination par les parties de la loi applicable à leur contrat, le juge n'a que deux choix : Soit l'application d'une règle matérielle, soit l'application d'une règle de conflit.

Eu égard au fait que les lois nationales n'offrent que des solutions sectorielles, la protection efficace du cyberconsommateur ne peut être assurée croyons-nous que par des conventions internationales.

Le droit dans son aspect prévoyant a constitué un corps d'accords internationaux applicables spécifiquement à certains contrats tels que la vente (convention de Genève de 1983 et la directive européenne de 1986) et les contrats de crédit-bail et affacturage (convention d'Ottawa de 1988).

Les obligations contractuelles cependant, ont pour base légale la convention de Rome de 1980. Cette convention a pour particularité, de préciser que quand les parties n'ont pas élu de commun accord le droit devant leur être appliqué, «  le contrat est régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits » c'est-à-dire d'où provient la prestation qui donne un sens au contrat.

Il a été susdit des difficultés de transposition de ces règles générales sur la sphère virtuelle, un peu plus complexe. Ajoutons également que la doctrine estime inopérante la possibilité de rassembler sous une charte commune les différentes normes pouvant régir internet. Retenons par contre au-dessus des difficultés, qu'internet n'étant pas une zone de non droit, certaines règles en vigueur, difficilement tout de même, permettent de combler le vide juridique. Lesquelles règles s'appliquent en fonction de la qualité des prestataires qu'elles ne peuvent excéder. C'est-à-dire qu'un professionnel n'est régi que par rapport à son paire, et un consommateur non commerçant conformément à une partie non professionnelle.

Il en va qu'un contrat conclu entre "semblables", on entend deux ou plusieurs consommateurs ou deux ou plusieurs professionnels a pour règles compétentes, celles édictées par la convention de Rome ajoutée de la particularité selon laquelle la vente est régi par la loi du pays vendeur.^80(*) S'il s'avère par contre que les parties ont pris le soin de signifier la loi à laquelle se soumettre ou non, les garanties d'application de la loi du ressort du consommateur doivent être sauvegardées aussi longtemps que ce dernier répond de chez lui à une offre ou une publicité lui parvenant spécialement tels les nombreux bandeaux publicitaires et annonces sur le net. Il ne fait qu'accomplir des actes nécessaires à la conclusion d'une convention, telle est la raison de ce fondement. Comme soulevé antérieurement, il apparaît aujourd'hui chimérique de prétendre à une proche harmonisation internationale considérable de l'ordre juridique sur le net.

Cependant, à petit pas, certaines concertations posent les jalons et dissipent peu à peu l'ombre sur certaines questions. C'est notamment le cas du parlement européen qui a adopté une recommandation sur les instruments de paiement dans le commerce électronique qui a adopté deux textes relatifs à certains aspects juridiques du commerce électronique dans le marché intérieur^81(*) et propose un cadre commun aux signatures électroniques^82(*).

C'est aussi le cas de la communauté internationale, qui par le CNUDCI (Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International) a fait adopter une loi sur le commerce électronique. Cette loi vise à énoncer les procédures et les principes fondamentaux pour faciliter l'utilisation des techniques modernes d'enregistrement et de communication d'information dans divers types de circonstances. La difficulté est qu'elle ne précise pas la démarche à suivre pour enfin harmoniser et unifier le droit commercial international.

Les pas remarquables sont évidemment ceux effectués par l'OCDE qui à l'issue de la conférence d'OTTAWA du 7 au 9 octobre 1998 sur le commerce électronique a primo édicté le 27 mars 1997 des voies de libéralisation du cryptage électronique en ligne afin de ne pas contrecarrer le développement du commerce électronique ; secundo, a conduit à l'adoption de trois déclarations communes relatives à :

· La protection de la vie privée sur les réseaux mondiaux ;

· La protection des consommateurs dans le commerce électronique ;

· L'identification dans le commerce électronique.

Dans un dernier volet de ce paragraphe, M. Eric LABBE énonce qu'il apparaît étonnant de constater que les normes législatives encadrant le contrat électronique ont peu de parenté avec ce qui constitue aujourd'hui la pratique contractuelle du commerce électronique sur internet.^83(*)

Par un certain nombre d'éléments, il parvient à justifier que l'architecture législative actuelle trouve un usage rare dans la conclusion des contrats électroniques. Le faible pourcentage des personnages tant consommatrices à disposer d'une signature électronique et son caractère moins exigé par les entreprises qui jusque là se contente de la carte bancaire pour tout processus d'identification, font la lumière à ce sujet. Il allègue que le contrat issu de la certification, n'est jamais signé électroniquement au sens des critères juridiques retenus et ses éléments de preuve, bien que présentables devant un tribunal, sont loin d'assurer le niveau d'intégrité envisagé par les législateurs en matière de contrat électronique.

Il finit par conclure que la multiplicité des normes encadrant le contrat électronique tend plus à encadrer la pratique d'un avenir plus ou moins proche qu'à circonscrire celle d'aujourd'hui^84(*); c'est pour lui un tout normative prospectif.

Bref, l'oeuvre législative conçue en marge de l'instabilité des standards de comportement du marché électronique et des balbutiements des pratiques commerciales, trouve ses rationalités ailleurs, dans une réalité d'anticipation.^85(*)

C.2. L'identification du cocontractant

Pour conférer plus de sécurité lors de la formation du contrat, la LCEN impose une certaine transparence de la part du Cybervendeur à l'égard du Cyberacheteur.

Tout d'abord, le Cybervendeur a l'obligation d'indiquer sur son site par un accès facile, direct et permanent des informations précises quant à son identité (article 19 de la LCEN : nom prénom ou raison sociale ; adresse ; numéro RCS...).

L'identification du cocontractant requière notamment sa qualité et sa capacité, dès lors qu'il s'avère laborieux à la rigueur impossible de savoir qui est derrière l'écran lors de la conclusion d'un contrat électronique, vue la dépersonnalisation des échanges.

Pour Olivier ITEANU, « il ne saurait y avoir contrat sans la mise en relation d'au moins deux personnes disposant chacune de la personnalité juridique. Le commerce électronique est une mécanique qui s'exprime par l'intermédiaire de sujet d'information. La personne physique ou morale est physiquement absente de cette mécanique alors qu'elle est juridiquement omni présente. C'est bien évidemment elle seule qui dispose de la personnalité juridique la rendant capable de s'engager juridiquement dans une relation contractuelle et non son système. »^86(*)

Il ressort de ces propos, l'impératif d'identification en capacité et quelque fois en solvabilité des parties. Identifier un cybermarchand est en tout cas, une démarche moins confuse que l'identification de tout internaute non commerçant.

Des systèmes étrangers français et Québécois proposent certaines pistes de facilitation dans la démarche vers les cyberdétaillants. Idéalement, il lui est exigé d'indiquer sur son portail :

· Sa raison sociale dans son entiereté ; aucune abréviation du nom même célèbre n'est autorisée ;

· Une adresse web correspondant au nom du commerçant sur chacune des pages de son site ;

· Son adresse complète ou celui du siège social en cas d'entreprise ;

· Le numéro de téléphone et de télécopieur de son service à la clientèle ;

· Enfin ses politiques en matière de sécurité de paiement, de retour et d'échanges, de garantie, de livraison, de protection des renseignements personnels ainsi que de traitements des plaintes.

La tâche de s'assurer que l'internaute consommateur n'est pas un mineur ou un majeur protégé (incapable) est dévolue au commerçant professionnel. Il devra s'assurer préalablement à la vente de l'identité et de la capacité du cocontractant par tous moyens à son pouvoir.

C.3. L'offre et l'acceptation

Le schéma classique des contrats est bâti sur les concepts d'offre-acceptation, avec les concepts dualistes d'émission-réception.^87(*) Ainsi, il est considéré qu'un contrat est formé lorsque l'offre proposée par une partie, croise l'acceptation de l'autre. De telle sorte que le défaut de l'une, entraîne la nullité absolue du contrat même électronique, qui au bout du compte reste un contrat.

Classiquement, pour que l'offre soit valable, celle-ci doit être ferme c'est-à-dire donnée pleinement par le pollicitant et précise c'est-à-dire qu'elle détermine l'objet et son prix. Une nouvelle donne vient d'être introduite dans le code civil français sur les conditions de l'offre à distance. Le projet de loi pour la confiance dans l'économie numérique adopté le 26 février 2003 par l'assemblée nationale française stipule quatre nouvelles obligations de validité de l'offre :^88(*)

· L'offre de contrat électronique doit être matérialisée sous forme qui lui confère une certaine durabilité. L'article 1369-1 du code civil français veut que le professionnel transmette les conditions contractuelles applicables de manière à être conservé et à être reproduit ;

· L'offre doit être valable tant qu'elle reste accessible par voie électronique. Selon l'article cité ci-haut, l'auteur de l'offre reste tenu par sa proposition tant qu'elle reste accessible par voie électronique.

· L'offre doit comporter un certain nombre de mentions obligatoires. Elle doit en outre contenir les différentes étapes à suivre pour conclure par voie électronique, les moyens techniques préalables de correction des erreurs de saisie, les choix de langue...

· Le contrat doit être conservé par le professionnel. Il s'agit en fait, pour le professionnel d'assurer la préconstitution de la preuve qui sera susceptible de lui être opposé. La loi française n'applique la dernière obligation que pour des sommes d'un certain montant considérable.

· Enfin, depuis le décret d'application du 18 février 2005, les e-commerçants ont l'obligation de conserver pendant dix ans une trace de tout contrat de vente à distance d'un montant supérieur à 120 Euros.

Accepter une offre sur le net, c'est se dire qui dit mieux en prix et en qualité afin de lui être obligé. Mais avant d'être certain du bon ou du moins bon, le consommateur québécois est convié à jeter l'oeil sur les conditions de vente. Lesquels conditions se focalisent sur :

· La description détaillée du produit au point que seuls le nom et la photo semblent insuffisants ;

· Les photos claires prises dans diverses facettes du produit sont exigées pour effectuer un choix éclairé ;

· L'indication de la présence du produit en stock ;

· Le prix de l'article mais aussi la devise utilisée et toutes les taxes applicables variant selon les pays d'origine de l'entreprise ;

· Les droits de douane, les frais d'expédition, les délais de livraison, les garanties ;

· Les politiques de correction des commandes et de retour des produits.

L'article 15 de la LCEN (intégré dans le code français de la consommation) instaure une responsabilité de plein droit du Cybercommerçant à l'égard du Cyberconsommateur : l'e-commerçant est présumé responsable de plein droit de l'inexécution ou de la mauvaise exécution de la prestation, quand bien même celle-ci serait due à un intermédiaire de la chaîne de contrat et à charge pour lui de se retourner contre cet intermédiaire.

Tout Cyberacheteur s'estimant lésé pourra ainsi engager la responsabilité du Cybervendeur, même si la cause de l'inexécution ou de la mauvaise exécution de la prestation est imputable au livreur par exemple : l'avantage est considérable puisqu'il évite au consommateur d'avoir à se retourner contre une pléiade d'intermédiaires en vue d'obtenir réparation, ce qui pourrait se révéler décourageant. Au contraire, le choix de la loi est celui de la simplicité : un seul interlocuteur, donc un seul responsable.

Toutefois, le Cybercommerçant pourra s'exonérer de sa responsabilité dans trois hypothèses dont il devra apporter la preuve :

· le fait de l'acheteur

· le fait imprévisible et insurmontable d'un tiers étranger à la fourniture des prestations au contrat

· la force majeure

C.4. Moment et lieu de formation du contrat

Contracter à distance hormis l'ouverture à tous les marchés du monde et la difficulté de la loi applicable suscite en permanence des problèmes spatio-temporels.

Contrairement aux contrats conclus uniquement au téléphone ou par courrier, ceux de la sphère virtuelle posent un double problème de lieu et du moment de la conclusion.

Face à ce dilemme, des théories ont été élaborées afin d'apprêter des solutions à tout problème inhérent :

- La théorie de la déclaration de l'acceptation veut que le contrat soit considéré comme formé dès son acceptation, au lieu et moment où la signature de la lettre d'acceptation s'effectue ;^89(*)

- La théorie de l'expédition de l'acceptation considère formé, un contrat au moment et au lieu de l'expédition par l'acceptant de sa confirmation de bien vouloir contracter ;^90(*)

- La théorie de l'information du pollicitant veut que ce dernier ait reçu par lui ou par personne interposée le courrier électronique et qu'il ait pris connaissance de l'acceptation ;

- La théorie de la réception de l'acceptation lie la conclusion du contrat au seul lieu et à l'instant où la lettre d'acceptation parvient à l'offrant, même s'il n'en a pas encore pris connaissance.^91(*)

Aux hypothèses de révocation et de caducité de l'offre, la doctrine nous propose respectivement la théorie de la réception et celle de l'expédition. En cas de réception, la révocation est donc possible jusqu'avant la date de la réception de la lettre d'acceptation car nul ne peut s'engager sans information préalable. En cas d'expédition, le destinataire de l'offre fait parvenir son acquiescement avant que ne survienne l'événement qui était de nature à entrainer la caducité de l'offre.

Nous faisons intervenir la notion de la date en raison de l'impact qu'elle a sur le moment de conclusion du contrat.

En effet, sauf texte spécial, la date d'un acte n'est pas une condition de validité dudit acte mais marque le point de départ des effets de l'acte, et influe sur le droit quand il s'agit de déterminer un délai.

En informatique, la date indiquée dans un message ne présente aucune garantie aussi longtemps qu'elle peut être modifiée à souhait dans un ordinateur ou carrément avoir des dates différentes d'un ordinateur à un autre.

La sécurité des rapports contractuels peut en être affectée surtout quand il s'agit de calculer une échéance impérative. Il est dès lors élaboré, à côté des protocoles de synchronisation permanente des serveurs à des horloges de référence, des services d'horodatage des messages afin de garantir la date des actes juridiques sous forme électronique.

La loi sur la confiance dans l'économie numérique (LCEN 2004-575 du 21 juin 2004, JO du 22), complétée par le décret du 16 février 2005 sur l'archivage électronique et l'ordonnance du 16 juin dernier sur la dématérialisation des contrats, a renforcé l'information de l'acheteur et éclairé son consentement à toutes les étapes de la formation du contrat.

C.5. Le paiement sécurisé en ligne

Par définition, le paiement du prix est le mode normal d'extinction d'une obligation, le paiement est une opération qui consiste à fournir une contrepartie monétaire contre la remise d'un bien ou l'obtention d'un service.

Pour Réné ROBLOT, la langue juridique assigne au mot paiement un sens plus large que la langue courante. Alors que celle-ci entend par paiement l'exécution d'une obligation pécuniaire, le langage juridique désigne par ce terme l'exécution volontaire de toute obligation, quelque en soit l'objet.

Le paiement tend à procurer au créancier une satisfaction matérielle correspondant à l'objet de sa créance et corrélativement, à libérer le débiteur à l'égard du créancier.

Le paiement a lieu normalement en instruments monétaires ou en monnaie scripturale :

C.5.1. Paiement en monnaie

En principe les dettes de sommes d'argent sont payables dans la monnaie qui a cours légale au lieu de paiement et qui est reçue, non pas pour ce qu'elle représente matériellement, mais en tant qu'équivalent, fraction ou multiple d'une unité idéale définie par l'Etat.

C.5.2. Paiement par signature

Dans des nombreux cas, le débiteur règle sa dette à l'aide d'une simple signature, qui évite le déplacement de numéraire. Des nombreux titres ont été inventés pour servir de support à cette signature : La lettre de change, le chèque, la carte de crédit, l'ordre de domiciliation et tant d'autres établis en forme de paiement.

C.5.3. Paiement par mouvement de compte

Les comptes bancaires permettent d'effectuer des paiements simplifiés sous deux aspects spécifiques :

· Soit que le débiteur et le créancier sont tous deux titulaires d'un compte, dans une banque. Un virement effectué sur l'ordre du débiteur crédite le compte du créancier et débite le sien.

· Soit qu'il existe un compte courant par lequel deux personnes en relation d'affaires décident de porter en compte toutes leurs opérations juridiques, de manière à en permettre la compensation et à substituer le règlement unique du solde ou paiement séparé de chaque opération.

C.5.4. Paiements internationaux

- La lettre de crédit :

C'est la lettre adressée par un banquier à un de ses correspondants pour l'inviter à payer une somme d'argent ou à consentir un crédit au bénéfice du titre.

- La remise documentaire :

Elle est utilisée quand le règlement d'une opération de vente doit se faire après l'expédition (facture, titre de transport, connaissement,...).

Les risques liés au paiement sont soit dus au paiement par la monnaie métallique ou billet de banque, ou le paiement par la monnaie scripturale.

En ce qui concerne, la monnaie métallique ou le billet de banque, les risques sont moindres pour le créancier ou le débiteur. Cela se justifie par la présence des parties au paiement, dont l'identification peut être facilement réalisée, l'existence de la créance certifiée et l'authentification des instruments présentés.

Pour ce qui est de la monnaie scripturale, il en va tout autrement. Le paiement se réalise dans ce cas parfois sans la présence des parties et par la présence d'un intermédiaire, le plus souvent une banque qui assure et garantisse la transaction financière. Ceci multiplie les risques liés au paiement beaucoup plus dans le chef du vendeur que de l'acheteur. Il y sera constaté une difficulté d'identification des parties, les risques dus à l'initiation de la signature, à la composition du code confidentiel,...

Notons par ailleurs, que le droit s'est aussi adapté aux risques à ces nouveaux moyens de paiement, en se servant des moyens juridiques comme l'opposition ou en adaptant des solutions jurisprudentielles aux formes électroniques d'identification des parties.^92(*)

Le paiement reste donc une opération consistant à fournir une contrepartie monétaire contre la remise d'un bien ou l'obtention d'un service.

Cependant, les bouleversements dus au développement d'internet n'ont pas laissés exemptes, les transactions financières via les réseaux informatiques.

La carte bancaire garde le privilège de paiement sur internet. Le paiement du prix y ressemble à beaucoup d'égard à celui d'un produit acheté par correspondance à la différence peut être de garantie de remboursement si contestation il y a. Mais contracter à distance revêt toujours des risques de fraude, d'interception, ce qui conduit les opérateurs à proposer des systèmes de paiement élaborés par rapport aux fonctions juridiques d'authentification, d'intégrité, de confidentialité et de non répudiation.

Il appartient à la banque conformément à la chambre commerciale de la Cour de cassation dans son arrêt du 2 octobre 2007 [courdecassation.fr] de prouver la faute lourde du titulaire en cas de perte ou vol d'une carte bancaire ; il appartient à l'émetteur de la carte qui se prévaut d'une faute lourde de son titulaire, au sens de l'article L. 132-3 du code monétaire et financier, d'en rapporter la preuve ; que la circonstance que la carte ait été utilisée par un tiers avec composition du code confidentiel est, à elle seule, insusceptible de constituer la preuve d'une telle faute.^93(*)

Il en ressort que le recours aux tiers certificateurs(Cybercash, kleline, globe ID, first virtual...) a permis de revaloriser des modes de chiffrement permettant de tendre vers une sécurité convaincante adaptée aux exigences des transactions commerciales par le biais de l'internet. Dès lors, les systèmes de chiffrement puisés dans le passé militaire ont refaits surface pour sauvegarder la confiance et la fiabilité du réseau des réseaux.

C.5.1. Définition du chiffrement

La cryptologie ou chiffrement a été défini par Le GRECC comme la méthode visant à masquer une information à des tiers, en rendant un signal clair en donnée intelligible dont seul le détenteur légitime du mot de passe peut prendre connaissance.^94(*)

Elle a pour fonction de rendre non détectable l'information à des tiers non autorisés et de fournir des services d'authentification, d'intégrité ou de contrôle d'accès.

L'application du chiffrement aux systèmes de paiement en ligne s'illustre mieux à travers la signature et le certificat numériques néanmoins Une empreinte digitale suffit actuellement pour payer la facture. Ce geste ne relève plus de la science-fiction : il est devenu réalité dans soixante-dix supermarchés Edeka, dans le sud-ouest de l'Allemagne. Pour recourir à ce mode de paiement, le client doit laisser auparavant au magasin son empreinte, son adresse et ses coordonnées bancaires. Le supermarché prélève ensuite directement le montant des achats. ^95(*)

C.5.2. Définition de la signature électronique

G. HAAS la définit comme une inscription sous forme particulière et constante qu'une personne fait de son nom pour affirmer l'exactitude, la sincérité d'un écrit ou en assumer la responsabilité.^96(*)

Un autre son de cloche nous vient de Lucas De LEYSSAC pour qui par signature numérique, il faut entendre "le cumul entre la présentation de la carte, le recours régulier du programme de la machine, la composition du code secret"^97(*) Ici, la signature électronique est conçue comme un moyen technique de sécurisation, elle n'est pas définie par rapport à ses effets juridiques, mais par rapport à ses effets techniques.

La garantie électronique garantit l'intégrité des informations transmises et permet de vérifier l'inaltération de la qualité d'un document volontairement ou involontairement, lors du transit sur le réseau internet.

Des systèmes de chiffrement sont apparus, certains comme les protocoles (SSL,SET ou C-SET,...) permettent de rendre incompréhensible les informations sensibles comme le nom, le montant et le numéro facial de la carte à des tiers non autorisés.

D'autres encore tels les cartes d'identités internet, le certificat numérique, le numéro d'identification personnelle permettent d'éviter les fraudes et d'authentifier mutuellement les acteurs.

Cependant, les techniques de sécurisation du paiement électronique gages de la certitude du contrat électronique, doivent pour être fiable posséder un cadre juridique clair et adapté à l'environnement ouvert et international que représente le réseau internet.

C.5.3. Sécurité juridique du paiement électronique

Le législateur français ne retient pas à l'instar d'autres lois, la libéralisation complète de la cryptologie. Elle lui préfère simplement, une liberté contrôlée et encadrée selon l'esprit des décrets n°98-101 et 98-102.

Pour des raisons de sûreté de l'Etat, il édicte des lois qui encadrent le chiffrement tout en garantissant la libre authentification et l'intégrité des messages. C'est le cas de la loi n°96-659 du 26 juillet 1996 modifiant en son article 17, l'article 28 de la loi n°90-1170 du 29 décembre 1990 portant réglementation des télécommunications. Le décret nf 98-101 du 24 février 1998 définissant les conditions dans lesquelles sont souscrites les déclarations et autorisation des moyens de cryptologie.

Les systèmes de paiements électroniques garants de l'authentification, identification, intégrité, confidentialité sur les transactions en ligne, s'assurent à ce que l'obligation contractuelle de l'acheteur parvienne dûment au vendeur, qui ne réalise son obligation qu'après s'être aperçu de la provision nécessaire parvenue de la part de l'acheteur dans son compte.

D'où le contrat ne peut se réaliser que si le paiement parvient au vendeur, les éventuels détournements ou falsifications par un tiers ne peuvent en principe créer l'obligation contractuelle. Voilà pourquoi faute de consentement, le paiement par le numéro apparent de la carte bancaire reste à tout moment révocable par le client si ce dernier déclare ne pas en avoir autorisé toute opération de débit sur son compte. D'où, au cas où aucun ordre de paiement n'a été donné, la non répudiation n'a donc pas lieu et le commerçant s'expose à des risques évidents de remboursement. Le client pourra quant à lui payer, s'il ne prête attention aux relevés d'opérations bancaires fournis par sa banque de prélèvements carte bancaire dont il n'est pas l'auteur.

C.6. La preuve des contrats numériques

La preuve est un élément essentiel de tout système juridique dont le principe moteur est la prééminence de l'écrit. La nécessité pour les parties de se ménager la preuve de leur contrat impose en réalité le recours à un écrit, même si le contrat est valablement conclu sans écrit du seul fait de l'échange des consentements des parties.

* ⁷¹ GAUTRAIS V. cité par CAPRIOLI E.A. dans le rapport de la commission Lorentz, idem

* ⁷² Rapport de la commission LORENTZ F., idem

* ⁷³ LABBE E., op.cit, p.2

* ⁷⁴ HOELGEN D., "les marchands de l'internet", éd. Du téléphone, 1996,p.240

* ⁷⁵Informations légale de amazon.fr sur la formation du contrat de vente sur http://www.amazon.fr/exec/obidos/tg/brouse-/548526/171-4682667-4241141

* ⁷⁶Convention relative à l'utilisation du site web de future shop, novembre 2003 sur http://www.futureshop.ca/information/fr/useagreement.asp?logon=& landig=Fr&dept=O&WLB=Fxweb7

* ⁷⁷ GAUTRAIS V., "La couleur du consentement électronique " in les cahiers de propriété intellectuelle, 2003, p.161

* ⁷⁸ Idem

* ⁷⁹ Ibidem

* ⁸⁰ CE 18 novembre 1998, JOCE 5 février 1999

* ⁸¹ CE le 16 juin 19998, JOCE 23 octobre 1998

* ⁸² LABBE E., op.cit., p.7

* ⁸³ Idem

* ⁸⁴ Ibidem

* ⁸⁵ LABBE E., op.cit.,p.7-9

* ⁸⁶ ITEANU O., op.cit, p.42

* ⁸⁷ Lire "le contrat dans le commerce électronique" in juriscom.net, p.5

* ⁸⁸ Lire le projet de loi pour la confiance dans l'économie numérique : "de la difficulté de légiférer sur le contrat électronique " par PAPIN E., 13 mars 2003

* ⁸⁹" Le contrat dans le commerce électronique" in www.juriscom.net

* ⁹⁰ Idem

* ⁹¹ Iibidem

* ⁹² ROBLOT R., "paiement" in encyclopeadia universalis,p...

* ⁹³ Source : Lexisnexis.fr, Preuve de la responsabilité du titulaire en cas d'utilisation frauduleuse de sa carte de crédit et de son code confidentiel, 05/102007

* ⁹⁴ juriscom.net, op.cit

* ⁹⁵Source : LE MONDE, http://www.lemonde.fr/cgi- "en Allemagne, on peut payer du bout des doigts", Article publié le 30 Août 2007

* ⁹⁶ .wwwjuriscom.net,pré-cité

* ⁹⁷ LEGRECC cité par CAPRIOLI E.A., "le juge et la preuve électronique",juriscom.net,10 janvier 2000