Les modalités d'applications des règles du droit économiques congolais dans la pratique du commerce en ligne

B. Conditions relatives à la personne désireuse d'exercer le commerce

Il s'avère nécessaire de préciser que les conditions faisant l'objet de ce paragraphe ne concerne pas le petit commerce assimilé à l'activité artisanale et qui requiert une réglementation spécifique dite législation sur la patente.

Il sera ici question de mettre en exergue les conditions spécifiques aux personnes physiques (B.1), aux personnes morales (B.2), ainsi qu'aux conditions dispositoires particulières à l'endroit de l'étranger.

B.1 Personnes physiques

Il est établi dans cette partie de la matière, que la liberté d'entreprise à valeur constitutionnelle prônée, n'a rien d'absolu, si ce n'est par principe.

Ceci revient à dire qu'il contient dans son sein, droit, obligations et mêmes limitations, garanties de l'exercice paisible du commerce au Congo.

Il apparaît donc inhérent d'opérer un "filtrage" ad hoc dans l'accès à la profession commerciale. Font donc exceptions à ce principe de liberté commerciale et d'entreprise :

- Les personnes n'ayant pas l'aptitude de supporter aléas et charges suscitées par le commerce, il s'agit des incapables;

- Les personnes exerçant une activité à grande impartialité et à teinte non spéculative, à honorabilité et au désintéressement prononcés dans l'intérêt public, il s'agit ensuite des incompatibles ;

- Enfin, le professeur COMLAND A., considère que par besoin d'assainissement des activités commerciales, la loi interdit à certaines personnes faillies et condamnées, jugées indésirables, l'exercice d'une activité commerciale, c'est le régime des déchéances.

B.1.1. Incapacité en matière d'exercice du commerce

Sont réputés incapables d'accomplir des actes de commerce : La femme mariée sauf autorisation maritale ou judiciaire, le mineur sauf autorisation pour celui émancipé, l'aliéné interné ou interdit, le prodigue et le faible d'esprit.^57(*)

B.1.1.1 le mineur

La définition et les prérogatives du mineur nous sont respectivement élucidées aux articles 219 et 221 de la loi n°87-010 du 1^er août 1987 portant code de la famille. L'article 41 de la constitution en vigueur entend par mineur, toute personne, sans distinction de sexe qui n'a pas encore atteint 18 ans..

Le décret du 02 août 1913 sur le commerçant et la preuve des engagements commerciaux complète la loi précédente en apportant une distinction édifiante entre la capacité du mineur tout court et celle du mineur émancipé.

Il en découle bien sûre que le mineur non émancipé susceptible d'être protégé contre l'exercice d'une activité risquée et chargée d'impondérables, ne peut exercer le commerce par soi, ni par son représentant, ou par personne interposée ; l'incapacité étant absolue.

Ainsi, un mineur qui usurpe cette règle, ne peut acquérir la qualité de commerçant, les actes ainsi posés sont nuls, d'une nullité relative que lui seul, sinon son représentant peuvent invoquer. Et faute d'être devenu commerçant, tel mineur ne pourra être déclarée en faillite.

Par contre, l'article 292 du code de la famille stipule que : « l'émancipation du mineur entraîne sa pleine capacité ». L'article 6 alinéa 1^er apporte une atténuation selon que : « Tout mineur émancipé de l'un ou de l'autre sexe peut faire le commerce et est réputé majeur quant aux engagements contractés par lui pour faits de commerce, à la condition qu'il y ait été préalablement autorisé par la personne qui exerce sur lui l'autorité parentale ou tutélaire ». en vertu de l'article 6 alinéa 2, ladite autorisation doit être expresse ou notariée et ne peut être retirée que par un jugement (article7 alinéa2).

Notons tout de même que l'émancipation est de plein droit quand il résulte du mariage (article 288) ; ou d'une décision du tribunal de paix sur requête du responsable légale pour ceux âgés d'au moins 15 ans (article 289)

B.1.1.2. Les majeures incapables

B.1.1.2.1. l'aliéné interdit

Est défini ainsi, tout majeur dont la folie est attestée médicalement par un organe de médecin et qui par conséquent perd toute capacité juridique. Les articles 304 et 305 du code de la famille révèlent que les actes postérieurs au jugement prononçant l'interdiction sont frappés de nullité relative, ne pouvant être invoquée que par lui ou son tuteur en cas de préjudice.

B.1.1.2.2. L'aliéné non interdit

Exerce sans faute le commerce dès lors qu'il est majeur jusqu'à ce que sa folie soit expressément établie. Ses actes cessent par la suite d'être valables et peuvent être annulés si la cause de l'interdiction existait notoirement lors de la commission (article 306 du code la famille)

B.1.1.2.3. Le prodigue et le faible d'esprit

Définies à l'article 298 du code de la famille, ces personnes peuvent du seul fait de leur majorité et de leur émancipation accéder au commerce et accomplir en vertu de l'article 313 du code de la famille, les activités liées au commerce et à la justice sous l'assistance d'un curateur. Néanmoins la jurisprudence française soutient dans un arrêt de principe que la profession de commerçant était incompatible à la situation des personnes placées sous conseil judiciaire.

B.1.1.2.4. La femme mariée

Une infine et significative précision sera faite selon que la femme mariée est soit séparée de corps avec son mari ou divorcée, soit qu'elle est mariée et non séparée de corps avec son mari. Ceci pousse à dire au regard de l'article 23 CCCLIII que la femme mariée mais séparée de corps, la femme majeure mais célibataire ou divorcée, possède la pleine capacité juridique d'exercer le commerce.

Il résulte en effet de l'article 4 du décret du 02 août 1913, que l'autorisation maritale ou judiciaire soit indispensable pour l'exercice du commerce et d'action en justice par une femme mariée et non séparée de corps avec son mari.

Les articles 448 et 449 du code de la famille oblige la femme mariée à obtenir l'autorisation maritale quand elle s'oblige à une prestation qu'elle doit effectuer en personne, soit l'autorisation judiciaire si le mari la lui refuse ou est incapable ou encore se trouve dans l'impossibilité de l'autoriser.

En vertu de l'article 4 alinéa 3, le mari ne peut autoriser sa femme à faire le commerce qu'après avoir été autorisé lui-même par son responsable légal. Ceci se justifie par le principe selon lequel "nul ne peut donner plus de droit qu'il n'en a".

B.1.2. Les incompatibilités

Il s'agit des personnes normalement capables, mais à qui le législateur interdit l'exercice du commerce en raison des fonctions nobles et d'intérêt général leur confiées. Pour le professeur MASAMBA MAKELA, le cumul conduirait à l'exercice peu efficace de l'une ou l'autre activité combinée. Et d'autre part, le cumul se concilierait mal avec l'esprit d'indépendance et le sens de la dignité qui dominent ces fonctions.

Notons par ailleurs que si en dépit de l'incompatibilité à leur charge, les magistrats, les agents de services publics ou paraétatiques, leurs conjoints ou leurs intermédiaires, les officiers ou les sous-officiers, exercent tout de même le commerce, des sanctions disciplinaires prévues seront prononcées par l'autorité compétente sous réserve de sanctions plus lourde, telle la radiation de l'ordre dont il fait partie.

Cependant au plan strictement juridique, les actes de commerce accomplis à titre de profession par un tel individu sont juridiquement valables et lui confèrent la qualité de commerçant, avec possibilité qu'il soit mis en faillite en cas de cessation de paiement ou d'ébranlement.^58(*)

B.1.3. Les déchéances

Elles impliquent l'interdiction d'exercice du commerce sur toutes les personnes ayant fait preuve dans le passé d'une indignité notoire ou d'un manque d'honorabilité. Ce droit leur est retiré sur base d'un jugement de condamnation à certaines infractions du droit commun ou spécifiques au droit des affaires prévues à l'article 17 du décret du 6 mars 1951.

L'examen de toute déchéance est exercé par le greffier du TGI, sous le contrôle des procureurs de la république conformément à l'article 5. De l'ordonnance du 7 février 1979 et au vu de l'extrait du casier judiciaire déposé à l'immatriculation au nouveau registre de commerce(NRC). Les contrevenants s'exposent à des sanctions pénales prévues à l'article 31, du décret du 6 mars 1951. Néanmoins, ils sont commerçants pour tous les actes de commerce posés par eux à titre de profession et peuvent être mis en faillite.

B.2. les personnes morales

Etre doté de la personnalité signifie dans le langage juridique, être apte à posséder des droits et des obligations. La loi distingue les personnes morales de droit public et les personnes morales de droit privé. C'est cette dernière catégorie essentiellement composée des sociétés commerciales soumises aux rigueurs et spécificités des conditions du droit des affaires qui intéresse notre étude.

Succinctement, une société peut accéder à la commercialité par son objet commercial incarné dans la réalisation et le partage des bénéfices ou simplement par la forme qu'elle revêt. Et ce, dans les limites fixées par la loi aux articles 3 alinéa 1 du décret du 2 août 1913, et à l'article 1^er du décret du 27 février 1887.

Ainsi, bien que pourvu de la capacité de jouissance et dépourvue de la capacité d'exercice, globalement, les personnes morales peuvent accéder à la vie des affaires autant que celles physiques.

B.2.1. L'exercice du commerce par les étrangers

La proclamation du principe de libre entreprise antérieur à la loi n°73/009 du 05 janvier 1973 a restreint la liberté commerciale des sujets étrangers de deux manières à savoir :

· L'impératif de la carte de travail comme préalable pour s'installer et travailler au Congo ;

· La subordination à l'immatriculation au registre de commerce à des garanties financières et dans les modalités prévues par l'ordonnance législative n° 66/260 du 24 avril 1966.

L'ordonnance législative n°67/404 du 23 septembre 1957 plus atténuante que la précédente dispense les sujets étrangers de la possession obligatoire d'avoirs en compte de dépôt quand ils ont au Congo des biens immobiliers équivalents à la valeur exigée à titre de garantie financière. Les articles 5 et 14 de la loi n°73/009 du 0 janvier 1973 apportent respectivement des interdits sur :

· Le commerce d'importation, d'exportation, de transit, de gros, de demi-gros, de détail, des services réputés commerciaux par la loi(commerce ambulant, transport) sauf exceptions faites aux articles 2 de cette même loi, en cas d'autorisation expresse du président, et 24 pour les étrangers déjà établis au Congo au jour de l'entrée en vigueur. C'est donc le principe d'exclusion ;

· Le commerce triangulaire, c'est le principe d'interdiction.

Les articles 2 et 4 de la loi n°77-027 du 17 novembre 1977 portant rétrocession des biens zaïrianisés ou radicalisés prévoient respectivement :

· Une part inférieure ou égale à 60% du capital social pour toutes entreprises étrangères exerçant ses activités au Congo (RDC), l'autre part 40% ou plus devant revenir au congolais ; c'est le principe d'association.

· L'intervention de l'Etat congolais dans l'exploitation de certains domaines d'intérêt national (mines, énergie, bois, transport maritime, fluvial, aérien et ferroviaire et hydrocarbure ; c'est le droit de partition de l'Etat.

Enfin, l'ordonnance-loi n° 79-021 du 02 août 1979 portant réglementation du petit commerce exclut les étrangers de l'exercice de celui-ci et ne prévoit pas des possibilités pour les étrangers de l'exercer même avec l'autorisation du Président de la République.

* ⁵⁷ MASAMBA MAKELA,"Droit des affaires, cadre juridique de la vie des affaires au Zaïre", Cadicec, 1996, p.54

* ⁵⁸ KUMBU KI NGIMBI, op.cit., p.22