Les modalités d'applications des règles du droit économiques congolais dans la pratique du commerce en ligne

A. Les logiciels

A.1. Notion

A défaut d'une définition légale, le législateur congolais ne reprend nullement expressis verbis le terme "logiciel" dans la loi sur le droit d'auteur néanmoins il fait usage du terme programme à l'article 12 de la loi du 7 janvier 1982, nous nous contenterons de la définitions donnée par l'arrêté de 1981 relatif à l'enrichissement de la langue française : «  le logiciel est l'ensemble des programmes, procédés et règles et éventuellement de la documentation relatifs au fonctionnement d'un ensemble de traitement de données ».^47(*)

De cette définition, Alain BENSOUSSAN déduit que le logiciel ne se résume pas au programme lui-même, c'est-à-dire un ensemble d'instructions destinées à être exécutées par un ordinateur, mais qu'il comprend également les éléments qui ont permis l'écriture des instructions composant les programmes (matériel de conception organique, dossiers de programmation, maquettes et prototypes).

A.2. Régime juridique applicable

A.2.1. Le droit d'auteur

Les logiciels sont soumis au régime du droit d'auteur. D'autres protections additionnelles par le brevet, la marque, les dessins et modèles ou la protection originelle du droit d'auteur.

La protection par le droit d'auteur est une protection de la forme, portant sur l'écriture du logiciel, son architecture et sa présentation, à l'exclusion des idées et principes à l'origine de la conception, des algorithmes et des méthodes de programmation.^48(*)

En droit congolais par ailleurs, le logiciel ne faisant l'objet d'aucune loi particulière, les dispositions relatives aux droits d'auteurs, s'y appliquent malgré leur inadaptation.

A.2.2. Les régimes de protection spéciaux

Ø Logiciels et brevets

La législation française (CPI art.611-10(2)) et européenne (art.52-2-c de la convention de Munich du 5 octobre 1973 sur le brevet européen écarte expressément de la brevetabilité : les logiciels, les programmes d'ordinateurs et les théories mathématiques pris en tant que tel. D'où la protection spéciale par le brevet n'est en principe pas applicable aux logiciels.

Un critère de brevetabilité de logiciels sera apporté après une nette distinction faite par l'office européen de brevets entre l'algorithme assujetti à l'application mathématique aux nombres et l'algorithme de résolution technique d'un problème industriel. Le critère "effet technique" vient consolider la protection par le brevet du logiciel qui cumule dans ce cas, la protection intellectuelle et la protection industrielle.

Les conditions de brevetabilité

Le logiciel doit être une invention nouvelle impliquant une activité inventive et susceptible d'application industrielle (CPI art. L611-10,1° conforme à la loi du 7 janvier 1982 de la législation congolaise en vigueur).

A ces termes il n'y a pas d'activité inventive dans le chef d'un homme du métier dont l'invention découle logiquement de l'état de la technique. Pourtant, en matière de logiciel, une invention est considérée comme susceptible d'application industrielle dès lors que son objet peut être fabriqué ou utilisé dans tout genre d'industrie, y compris l'agriculture. Ainsi, le logiciel est protégé par le brevet en tant que produit ou procédé constitutif d'une invention, dans sa structure algorithmique et ses éléments fonctionnels.^49(*)

Ø Logiciels et marques

La marque confère une protection indirecte ou périphérique au logiciel, en ce sens qu'elle ne porte par sur le logiciel en soi, mais sur la dénomination sous laquelle le logiciel est désigné et commercialisé avec comme intérêt, la notoriété du logiciel.

Les conditions de la brevetabilité

· La marque doit suffisamment se distinguer au logiciel qu'elle désigne ;

· La marque ne doit pas porter atteinte aux droits antérieurs possibles des tiers, elle doit donc être disponible dans la gamme des marques déjà enregistrées ou à notoriété incontestée, de dénomination ou raison sociale, ou de nom commercial préexistant au dépôt ;

· Le dépôt ou l'enregistrement de la marque.

Ø logiciels et dessins et modèles

La protection accordée aux dessins et modèles s'applique aux logiciels pour tous ses aspects visuels, tels que les icônes, graphismes et dessins apparaissant sur les pages écran.^50(*)

La nature de la protection

Elle est soumise à la condition de l'originalité non contestée des dessins et modèles, c'est la solution du droit commun. La nouveauté et le dépôt préalable opère de plein droit également.

A.3. La condition d'originalité

Le logiciel présente des spécificités distinctes de la notion de l'originalité telle qu'entendue par la propriété littéraire qui considère l'empreinte de la personnalité de l'auteur de l'oeuvre tandis que la jurisprudence considère que l'originalité du logiciel doit porter la marque de l'apport intellectuelle de son auteur.

Par l'arrêt n°163 de la 4^echambre de la cour d'appel de Paris rendu en juillet 1993, la jurisprudence tient à ce que l'auteur d'un logiciel s'estimant victime d'une contrefaçon apporte la preuve de l'originalité de son logiciel.

A.4. Le dépôt

Le dépôt ne saurait être un préalable de protection par le droit d'auteur concernant un logiciel ou toute oeuvre d'esprit pour autant que la création suffie à le conférer automatiquement. Cependant, il est un moyen probatoire efficace du contenu et de la date de sa mise au point contre toute remise en cause de l'antériorité des droits du titulaire. Par ailleurs, le dépôt du logiciel est un réel moyen de publicité mettant le programme source des logiciels aux utilisateurs.

A.5. La propriété du logiciel

La construction des logiciels renferme une technologie complexe intégrant pour sa réalisation le concours d'une ou de plusieurs volontés pouvant prétendre à la titularité de l'oeuvre.

C'est donc la nature de la création qui détermine la propriété de chaque oeuvre créée individuellement, collectivement, en collaboration ou en intégrant un programme préexistant.

A.5.1. Logiciel, oeuvre d'un auteur indépendant

Le logiciel créé à l'initiative individuelle d'un professionnel ou un non professionnel indépendant a pour titulaire des droits, la personne physique créatrice de l'oeuvre.

La personne morale ne peut être titulaire originel de droit d'auteur que pour un logiciel oeuvre collective comme il sera vu plus tard.

A.5.2. logiciel, oeuvre de commande

Ici, l'oeuvre de commande n'a pas reçu un propriétaire légal. Du silence du droit comparé se dégage le principe que le client ou le donneur d'ordre n'acquiert aucun droit de propriété intellectuelle sur le logiciel commandé. Il ne pourra l'exploiter que moyennant cession des droits d'exploitation du logiciel.

A.5.3. Logiciel, propriété de plusieurs titulaires

Dans ce cas, le législateur français auprès de qui nous puisons cette matière consacre la titularité des droits d'auteurs à l'employeur dont le logiciel est réalisé sur ses instructions ou par ses employés dans le cadre de leur travail. L'employé peut être du secteur privé ou du secteur public

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A.5.4. Logiciel, oeuvre collective

La propriété du logiciel revient à la personne physique ou morale à l'initiative de qui l'oeuvre collective a été réalisée. La titularité des droits initiaux liés à une oeuvre protégée par la propriété intellectuelle est attribuée à la personne morale, que dans le seul cas de l'oeuvre collective.

A.5.5. Logiciel créé en collaboration

L'oeuvre réalisée dans les conditions de collaboration c'est-à-dire avoir fait preuve de création en participant à tout ou partie, soit de la conception, soit de la réalisation du logiciel, est la propriété commune des coauteurs qui est la propriété commune des coauteurs qui doivent exercer leur droit d'un commun accord.

Il y a aussi cotitularité des droits d'auteurs sur un logiciel en cas de dévolution des droits des salariés ou cession des droits d'auteurs et sont régis par le droit commun de l'indivision.

A.5.6. Logiciel intégrant un programme préexistant

L'auteur de l'intégration ou de la modification d'un logiciel préexistant est titulaire des droits d'auteur issu sur le logiciel composite mais il doit associer le propriétaire du logiciel préexistant aux résultats de l'exploitation.

A.6. Les prérogatives conférées

A.6.1 Le droit moral de l'auteur

Il est perpétuel, inaliénable et imprescriptible avec possibilité de renonciation, de disposition au moyen d'un contrat ou d'en permettre l'exercice par un tiers. Il se traduit :

· De divulguer auprès de qui bon lui semble ;

· De repentir (se dédire, ou se rétracter) même après cession ou publication ;

· A la paternité de l'oeuvre c'est-à-dire tenir au respect du nom sous lequel l'oeuvre est publiée ;

· Au respect de l'oeuvre ou tout pouvoir de s'opposer aux atteintes, dénaturations, mutilation dont l'oeuvre peut souffrir.

Cependant, le droit de repentir pour les logiciels est expressément supprimé sauf disposition contraire à l'auteur (CPI art.121-7-2°). Le droit au respect de l'oeuvre est très réduit pour les logiciels qui en cas de cession du droit d'adaptation, l'opposition aux modifications par le cessionnaire est impossible, quand elles ne portent pas préjudice ni à son honneur ni à sa réputation.

A.6.2. Le droit d'exploitation de l'oeuvre

Les droits patrimoniaux de l'auteur d'un logiciel se résument au droit d'exploitation mais pour les oeuvres graphiques et plastiques, un droit de suite intervient. On distingue :

Le droit de reproduction et le droit de représentation. Pour un logiciel, le droit d'exploitation se résume par la reproduction, l'adaptation et la distribution du logiciel. Le droit de représentation quand bien même ignoré est exclusif à l'auteur autant que la diffusion "on line" du logiciel.

A.6.3. Le droit de l'utilisateur

L'autorisation expresse de l'auteur d'un logiciel est un préalable incontournable de son utilisation. Cette adaptation donne lieu à la licence conférant à l'utilisateur les droits :

· D'adapter le logiciel ;

· D'effectuer une copie sauvegarde ;

· D'analyser et de tester le logiciel ;

· De procéder à la reproduction et à la traduction de son code.

En cas de conflit, le droit d'auteur prévaut à l'utilisateur.

* ⁴⁷ Arrêté du 22 décembre 1981 relatif à l'enrichissement du vocabulaire de l'information : J.O du 17 janvier 1982 repris par Bensoussan A.

* ⁴⁸ BENSOUSSAN A. , op.cit, p.42

* ⁴⁹ Idem

* ⁵⁰ Ibidem