Les rapports juridiques entre les droits interne et communautaire dans le contentieux des contrats de la commande publique

B. L'influence réduite du droit communautaire dans la modification des règles contentieuses internes

Les tiers évincés d'une procédure d'attribution disposent, depuis le 16 juillet 2007, d'un recours direct et de plein contentieux objectif à l'encontre du contrat. Les autres tiers en restent privés et bénéficient toujours de la complexité et des désavantages des recours antérieurs. Il est évident que le droit communautaire est à l'origine de cette simplification contentieuse (1). La souhaitant pourtant depuis longue date, le droit interne n'y est pas étranger (2).

1. Une simplification contentieuse imposée par le droit communautaire

Les tiers évincés bénéficiaient autrefois d'un recours à l'encontre des actes détachables du contrat. Si le juge de l'excès de pouvoir en reconnaissait la nullité, l'entreprise écartée devait bien souvent se tourner vers le juge de l'exécution de manière à ce que la personne publique soit enjointe de saisir le juge du contrat. Il appartenait ensuite à ce dernier de prononcer le cas échéant la nullité du contrat sous réserve de conditions déterminées.

Si ces méandres procéduraux semblaient acceptables au regard d'un droit communautaire désintéressé du contrat, ils sont devenus problématiques suite à l'attention récemment marquée des institutions communautaires dont il fait l'objet. Les impératifs de célérité ou d'efficacité et surtout l'effet utile ne pouvaient supporter de telles complications contentieuses. C'est la raison pour laquelle le Commissaire du gouvernement CASAS a, dans ses conclusions sur l'affaire Sté Tropic Travaux Signalisation, proposé à l'Assemblée d'ouvrir « au bénéfice de personnes qui ne sont pas les parties au contrat, la possibilité d'atteindre directement celui-ci »^50(*). Son argumentation est notamment justifiée par l'existence de la nouvelle directive « recours » encore à l'état de simple projet ainsi que par les seules conclusions de l'Avocat général TRSTENJAK^51(*) relative à l'arrêt Commission contre Allemagne.

Par conséquent, les exigences communautaires ne sont pas étrangères à la mise en place d'un recours direct à l'encontre du contrat. Même si aucune nécessité juridique n'imposait à la haute juridiction administrative d'adopter une telle solution, il est flagrant que la prise en compte du droit communautaire par l'Assemblée traduit une prise de conscience sur l'orientation générale et à venir de la jurisprudence du Conseil d'Etat^52(*). Est-il pour autant certain que le droit communautaire ait été le seul facteur de modification des règles contentieuses internes ? Une réponse négative doit être apportée car la simplification contentieuse opérée par l'arrêt Sté Tropic Travaux Signalisation était de longue date vivement souhaitée en droit français.

* ⁵⁰ Concl. D. CASAS sur CE, Ass. 16 juillet 2007 : Sté Tropic Travaux Signalisation, in RFDA, 2007, p. 701.

* ⁵¹ Concl. V. TRSTENJAK sur CJCE, 18 juillet 2007 : Commission /c. RFA, aff. C-503/04, in RFDA, 2007, dossier p. 598.

* ⁵² Il est intéressant de remarquer que le projet de nouvelle directive « recours » a étayé à plusieurs reprises les argumentations des Commissaires du gouvernement. Il paraît donc nécessaire aux membres de la juridiction administrative de calquer les solutions nationales sur les exigences communautaires. Pour un exemple significatif, voir concl. N. BOULOUIS sur CE, 19 décembre 2007 : Syndicat intercommunal d'alimentation en eau potable du Confolentais, n° 291487, in BJCP, 2008, p. 123 : Ces conclusions conformes indiquent que « à la différence du vice d'incompétence qui n'est pas régularisable, et même si l'on peut parler ici d'incompétence ratione temporis, la signature précoce d'un contrat ne peut pas, ne doit pas être une cause de sa nullité. Il nous semble que c'est bien ce que prévoit le projet de modification des directives 89/665/CEE et 92/13/CEE, si l'on en croit le texte de compromis entre le Conseil et le Parlement qui n'envisage la nullité de principe d'un marché signé avant l'expiration de la période de stand still que si, par ailleurs sont constatées «des violations des directives 2004/18/CE ou 2004/17/CE telles qu'elles ont compromis les chances du soumissionnaire intentant un recours d'obtenir le marché» ».