Les rapports juridiques entre les droits interne et communautaire dans le contentieux des contrats de la commande publique

2. Un obstacle surmontable

L'ouverture d'un recours de plein contentieux objectif à l'encontre du contrat implique, aux termes de l'article L 521-1 CJA, que les tiers recevables puissent agir par la voie du référé-suspension^150(*). Une partie de la doctrine s'est alors interrogée sur les effets potentiels de cette procédure accessoire sur le recours au principal. Les regards critiques se sont essentiellement portés sur la condition d'urgence pour laquelle il eût été « vraisemblable que le requérant bénéficie [...] d'une présomption »^151(*). Or, si une mesure de suspension est automatiquement accordée, il est évident que l'objectif de la solution Sté Tropic Travaux Signalisation serait altéré. L'intervention du juge du contrat se trouverait court-circuitée par une décision juridictionnelle rendue antérieurement et ordonnant systématiquement la suspension de l'exécution du contrat. Désireuse de disposer de l'objet du marché en temps utile et de ne pas être paralysée dans son action, l'administration relancera sans doute une nouvelle procédure de passation.

Il n'est pourtant pas question d'assortir le recours direct des tiers évincés d'une procédure accessoire comparable, dans ses effets, aux référés précontractuels. Cette hypothèse a d'ailleurs immédiatement été exclue par le Commissaire du gouvernement CASAS. C'est la raison pour laquelle, en l'état actuel du droit, la condition d'urgence est difficilement admise par les juridictions du fond. Si la méthode de qualification de l'urgence est fluctuante, les solutions dégagées par les Tribunaux Administratifs convergent envers une rigueur en défaveur des requérants^152(*).

Par conséquent, le référé-suspension n'est pas un obstacle à un traitement pragmatique des irrégularités. Ces dernières parviendront au contrôle du juge de pleine juridiction sans que le recours accessoire en paralyse l'exercice. La méthode de jugement proposée par l'arrêt Sté Tropic Travaux Signalisation n'est donc pas empêchée par l'enchevêtrement des contentieux. Elle ne l'est pas davantage en raison de l'enchevêtrement normatif puisque le droit communautaire encourage à un tel raisonnement.

* ¹⁵⁰ Art. L 521-1 CJA : « Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ces effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision [...]».

* ¹⁵¹ P. CASSIA : « Le nouveau recours contre le contrat : questions périphériques de procédure contentieuse », in AJDA, 2007, p. 1965.

* ¹⁵² Pour des ordonnances de rejet, voir : TA, Versailles, 15 octobre 2007 : Sté Bruno Kern Avocats, n° 0709671, in Contrats et Marchés Publ., mai 2008, n° 5, comm. 111, note J-P. PIETRI ; TA, Rouen : 8 Février 2008 : Sté Lancasterres IDF, n° 08001600, in Contrats et Marchés Publ., mai 2008, n° 5, comm. 112, note X. MOURIESSE ; TA, Besançon, 12 février 2008 : Sté CBS, n° 800115, in JCPA, 2008, n° 2075, note F. LINDITCH ; TA, Orléans,
28 mai 2008 : Compost Sud Essone, n° 00801520, in Contrats et Marchés Publ., juillet 2008, n° 7, comm. 169, note J-P. PIETRI.