Les rapports juridiques entre les droits interne et communautaire dans le contentieux des contrats de la commande publique

2. La communication aux candidats évincés des motifs ayant conduit au rejet de leurs offres

Dans son arrêt Commission contre Autriche, la Cour de Justice consacre sur le fondement d'une protection juridictionnelle globale l'obligation pour les Etats d'informer les soumissionnaires de la décision d'adjudication. Elle précise qu'une « législation relative à l'accès aux documents administratifs qui se contenterait de prévoir l'information des soumissionnaires sur les seules décisions qui les concernent directement »^67(*) ne peut suffire à satisfaire aux exigences de la directive « recours ». Soucieux de se conformer à ces impératifs, le code français des marchés publics prévoit que le pouvoir adjudicateur avise par courrier les candidats du rejet de leur offre ou de leur candidature. Elle mentionne également les motifs de ce rejet sachant que l'entreprise écartée de la procédure peut ultérieurement en demander le détail. Reprenant à son compte la jurisprudence de la Cour, la nouvelle directive « recours » impose que la décision d'attribution soit communiquée à chaque soumissionnaire et candidat concernés, accompagnée le cas échéant « d'un exposé synthétique des motifs pertinents »^68(*)

L'interprétation des directives « recours » conduit une nouvelle fois à formuler des exigences procédurales qu'elles ignorent. Il est surtout remarquable que le dynamisme dont elles sont douées ne se limite aucunement à l'organisation particulière du recours en référé précontractuel. Elles impliquent inéluctablement une adaptation du droit matériel applicable à la procédure de passation dès lors que ces règles sont susceptibles de déteindre sur l'effectivité des règles processuelles. Par conséquent, la réglementation matérielle ne saurait être de nature à restreindre la garantie d'un droit au recours effectif.

Faciliter l'accès au juge par une mise en oeuvre simplifiée des recours contribue à la recherche d'un recours juridictionnel efficace. Mais cela ne peut suffire car le juge doit encore disposer des pouvoirs lui permettant de finaliser cet objectif.

* ⁶⁷ CJCE, 24 juin 2004, Commission /c. Autriche, aff. C-212/02, préc., point 21.

* ⁶⁸ Directives 89/665 et 92/13 modifiées, art. 2 bis § 2 in fine.