Les rapports juridiques entre les droits interne et communautaire dans le contentieux des contrats de la commande publique

Introduction

S'il y avait une manière élégante et courtoise de qualifier jadis le droit processuel des contrats publics, viennent immédiatement à l'esprit les termes d'infirmité et d'inefficacité. Infirme, le contentieux contractuel l'était assurément en ce qu'il était dépourvu, au même titre que l'ensemble du contentieux administratif, de véritable moyen destiné à garantir une application effective du droit régissant les contrats publics. Ainsi, convient-il de rappeler combien le sursis à exécution, parent défunt de l'actuel référé-suspension, fut critiqué par les praticiens et les universitaires pour sa mise en oeuvre des plus exceptionnelles. Inefficace, le contentieux contractuel l'était largement car il restait incapable d'empêcher ou de sanctionner une procédure de passation pourtant effectuée dans des conditions irrégulières. Les candidats malheureux à l'attribution d'un marché plaçaient alors leurs espoirs dans le contentieux de l'excès de pouvoir, le Conseil d'Etat ayant ouvert il y a plus d'un siècle un recours à l'encontre des actes détachables du contrat^1(*). Pourtant, les délais dans lesquels le juge se prononçait pour statuer sur la légalité d'un tel acte ne lui permettaient pas de paralyser la recherche d'un accord de volontés puisque, le plus souvent, la signature du contrat intervenait antérieurement à sa décision. Quand bien même l'illégalité entachant l'acte préalable entraînait son annulation, la saisine du juge du plein contentieux afin qu'il en tire les conséquences sur le contrat constituait une suite contentieuse logique. Mais l'insouciance longtemps demeurée de la haute juridiction administrative envers les conséquences de ses décisions juridictionnelles ne participait en rien à une quelconque recherche d'efficacité des recours. L'annulation d'un acte détachable par le juge de l'excès de pouvoir restait au contraire maladivement « platonique », comme l'eût dit le Commissaire du Gouvernement ROMIEU dans ses célèbres conclusions sur l'arrêt Martin, c'est-à-dire sans aucun effet sur le contrat. Le lien entre le juge de l'excès de pouvoir et le juge du contrat restait profondément distendu en raison du refus du juge administratif, limitant par là son office, de prononcer une injonction à l'encontre des personnes publiques. Restait seulement à disposition des entreprises lésées un recours indemnitaire qui n'avait aucunement pour objet de mettre une nouvelle fois le marché en concurrence. Un acte contractuel reposant sur des fondements illégaux bénéficiait donc d'une véritable immunité qui le plaçait généralement à l'abri de toute sanction juridictionnelle. Ainsi peut être sommairement représenté le schéma contentieux tel qu'il était conçu il y a encore deux décennies. S'il reste à certains égards inchangé, il s'est depuis imprégné d'un souci constant d'efficacité « venu d'ailleurs »^2(*), autrement dit, du droit communautaire.

Consciente du poids économique grandissant des marchés publics dans l'espace communautaire, la Commission Européenne eut pour action prioritaire au milieu des années quatre-vingt une recherche accrue de transparence et de mise en concurrence pour leur attribution. C'est la raison pour laquelle elle a proposé une rénovation des directives régissant les marchés publics, notamment dans le cadre de la réalisation du marché unique. Mais l'ambition dont elle a fait preuve serait sans doute restée lettre morte dans les droits des Etats membres si aucune contrainte efficace n'était venue en assurer une réelle application. Ainsi, deux directives du Conseil que l'usage dénomme par commodité directives « recours » ont pu être successivement adoptées : l'une le 21 décembre 1989 relative aux secteurs « classiques », « de base » ou encore « réseaux »^3(*) ; l'autre le 25 février 1992 applicable dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et enfin des services postaux^4(*). Leur objectif est de permettre à une entreprise qui s'estime irrégulièrement écartée de l'attribution d'un marché public, de soumettre le litige à une autorité administrative indépendante ou à un juge, dans des conditions satisfaisantes d'efficacité et de rapidité. Destinées à garantir une application effective des dispositions matérielles^5(*) par les autorités administratives et juridictionnelles nationales, leurs poids respectifs dans la construction du contentieux contractuel est pourtant de valeur inégale. Ce manque d'équilibre en défaveur de la seconde s'explique aisément par son objet uniquement réservé aux secteurs dits « spéciaux » ou « exclus », mais aussi, et contrairement à son aînée, en raison du faible nombre d'arrêts rendus par la Cour de Justice des Communautés Européennes sur son fondement. L'apparente inégalité qui les distingue ne doit pas pour autant masquer le profond renouvellement des pratiques contentieuses des Etats membres auquel elles ont conjointement participé.

En droit français, la transposition des directives « recours » a donné naissance aux célèbres référés précontractuels administratifs^6(*), mais aussi judiciaires. Au terme de l'article L 551-1 CJA, l'objet de cette nouvelle voie de droit est de permettre au Président d'un Tribunal Administratif ou au magistrat qu'il délègue, de statuer en la forme des référés et de prendre, en premier et dernier ressort, des mesures destinées à supprimer ou corriger les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence affectant la passation des contrats qui lui sont soumis. Son introduction dans le paysage juridique interne fut pleinement remarquée^7(*) en ce qu'elle conférait au juge des référés des pouvoirs dont le juge du principal lui-même ne disposait pas. Une partie de la doctrine avisée a d'ailleurs vu en lui « l'émergence d'un recours contentieux du troisième type »^8(*). L'étonnement qu'il suscita dans un premier temps par son caractère novateur s'est ensuite estompé, laissant place à un véritable engouement au service de la norme communautaire^9(*). Mais du côté européen, la simple édiction de directives ne pouvait suffire. Convenait-il encore de leur apporter par voie jurisprudentielle une interprétation conforme aux objectifs poursuivis par le législateur communautaire. Depuis quelques années déjà^10(*), la Cour de Justice a joué en ce sens un rôle déterminant en élaborant une jurisprudence à la fois ferme et dynamique, nuancée et pragmatique. C'est ainsi que les exigences des directives « recours » n'ont cessé d'être précisées, si bien que l'émergence d'un « régime contentieux des marchés publics saisi par le droit communautaire » ^11(*) n'a pu échapper aux regards de certains auteurs.

Parce qu'elles sont souvent remarquables par leur concomitance flagrante et leur singulière
« parenté d'esprit et d'orientation »^12(*), les solutions dégagées par les juges interne et communautaire invitent à une réflexion d'ensemble sur les rapports juridiques partagés entre ces deux ordres. Rendre compte des rapports entre les ordres interne et communautaire implique de déterminer la contribution de leurs droits respectifs dans la construction du contentieux contractuel. Il est indéniable que le droit communautaire représente un important facteur de contrainte sur le droit français car ce dernier est soumis aux obligations découlant du principe de primauté inhérent au système juridique communautaire. Ces obligations impliquent de façon traditionnelle une conformité du droit interne aux règles communautaires qui prévalent sur les lois et règlements qui ne sont pas compatibles avec elles^13(*). Mais si le droit communautaire contraint le droit français, il semble que la paternité d'un droit processuel interne considéré comme efficace ne peut lui être exclusivement attribuée. Autrement dit, il est des cas dans lesquels le droit interne peut contribuer lui-même à l'élaboration de ses propres règles contentieuses. De récentes solutions dégagées à Luxembourg comme au Palais Royal incitent davantage à une telle interrogation. Le droit français s'est en effet enrichi, le 16 juillet 2007, d'un arrêt d'Assemblée Sté Tropic Travaux Signalisation^14(*), lequel avait notamment pour ambition l'ouverture, au profit de certains tiers, d'un recours direct à l'encontre du contrat ou des clauses qui en sont divisibles. Deux jours seulement après la lecture de cette décision, la Cour de Justice condamne l'Allemagne pour ne pas avoir résilié des conventions conclues en violation des règles de publicité et de mise en concurrence^15(*). Les ressemblances frappantes qui animent la construction du contentieux contractuel aux niveaux interne et communautaire se trouvent encore renforcées par l'adoption d'une directive^16(*), elle-même destinée à modifier les directives « recours », dans la mesure où elle a pour principal objet de priver d'effets les contrats conclus en méconnaissance du droit communautaire.

On le voit, la question des rapports juridiques entre les droits interne et communautaire prend place dans un débat complexe et beaucoup plus large. Bien plus qu'un simple dialogue aujourd'hui apaisé et constructif, les rapports juridiques prennent ici une véritable allure d'« influences »^17(*) réciproques dans lesquelles le droit interne peut inspirer ou influer sur la détermination des exigences communautaires. Il sera donc permis de s'émanciper du seul cadre hiérarchique et contraignant dans lequel deux ordres apparemment antinomiques s'opposent car cette vision serait profondément réductrice de la réalité juridique et aurait pour inconvénient de ne rendre compte des apports de chaque droit dans le contentieux considéré.

Au lendemain de l'arrêt Nicolo, il parut naturel au législateur national de ne pas entraver les ambitions communautaires par une transposition abusivement restrictive des directives « recours ». L'interprétation des textes par le juge interne n'a, en principe, cessé de confirmer cette volonté initiale. C'est donc dans ce climat de relations pacifiques entre les deux systèmes juridiques que l'étude des rapports entre les droits interne et communautaire dans le contentieux contractuel doit être envisagée. Il en résulte que prédominent deux tendances dont il convient dès à présent de donner la mesure. Si le droit interne s'est aujourd'hui conformé au droit communautaire, c'est au prix d'une pleine réception des exigences qui en découlent (Chapitre I). Mais il apparaît également que le droit français excède ce qu'elles impliquent et les surestime largement (Chapitre II).

* ¹ CE, 4 août 1905 : Martin, Rec., p. 749, concl. ROMIEU.

* ² R. CHAPUS : Droit du contentieux administratif, Montchrestien, 12^ème éd., 2006, p. 1439.

* ³ Directive 89/665/CEE du Conseil du 21 décembre 1989 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l'application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics, de fournitures et de travaux (JOCE du 30 décembre 1989, L 395, p. 33).

* ⁴ Directive 92/13 CEE du Conseil du 25 février 1992 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l'application des règles communautaires sur les procédures de passation des marchés des entités opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications (JOCE du 23 mars 1992, L 76, p. 14).

* ⁵ Il s'agit actuellement des directives 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil du 3 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux (JOUE du 10 avril 2004, L 134, p. 1) et 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (JOUE du 10 avril 2004, L 134, p. 114).

* ⁶ La directive 89/665 du 21 décembre 1989 est transposée par la loi n° 92-10 du 4 janvier 1992 et le décret n° 92-964 du 7 septembre 1992 (art. L 551-1 CJA). La directive 92/13 du 25 février 1992 est transposée par la loi n° 93-1416 du 29 décembre 1993 (art. L 551-2 CJA).

* ⁷ Voir notamment : M. RONCIERE : « L'article L 22 : innovations et interrogations », in LPA, 12 août 1994, p. 7 ;
D. CHABANOL : « Les articles L 22 et L 23 du code des TA-CCA », in Gaz. Pal., 25-27 décembre 1994, doctrine,
p. 2 ; R. VANDERMEEREN : « Le référé administratif précontractuel », in AJDA, 1994, p. 91.

* ⁸ Ph. TERNEYRE : « L'émergence d'un recours contentieux du troisième type », in ALD, 1992, p. 82.

* ⁹ Pour illustrer la volonté particulièrement marquée des membres de la juridiction administrative au respect des exigences de la directive « recours », voir J-H. STAHL et D. CHAUVAUX : « Régime du référé précontractuel »,
in AJDA, 1995, p. 888.

* ¹⁰ Sans méconnaître l'importance des décisions antérieures, les arrêts rendus sur le fondement des directives « recours » n'ont acquis une véritable richesse de contenu que depuis l'affaire Alcatel Austria : CJCE, 28 octobre 1999 : Alcatel Austria AG e.a., aff. C-81/98, Rec. CJCE, p. I-7671.

* ¹¹ F. LLORENS et P. SOLER-COUTEAUX : « Le régime contentieux des marchés publics saisi par le droit communautaire », in Contrats et Marchés Publ., juin 2003, n° 6, Repère 6.

* ¹² F. LLORENS et P. SOLER-COUTEAUX : « La nouvelle directive «recours» et la conclusion du contrat », in Contrats et Marchés Publ., février 2008, n° 2, Repère 2.

* ¹³ CE, Ass. 20 octobre 1989 : Nicolo, Rec., p. 190, concl. P. FRIDMAN.

* ¹⁴ CE, Ass. 16 juillet 2007 : Société Tropic Travaux Signalisation, n° 291545.

* ¹⁵ CJCE, 18 juillet 2007 : Commission c/. RFA, aff. C-503/04, Rec. CJCE, p. I-8153.

* ¹⁶ Directive 2007/66/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2007 modifiant les directives 89/665/CEE et 92/13/CEE du Conseil en ce qui concerne l'amélioration de l'efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics (JOUE du 20 décembre 2007, L 335, p. 31). La date limite de transposition de cette directive est fixée au plus tard pour le 20 décembre 2009.

* ¹⁷ Il est ici fait référence au rapport public du Conseil d'Etat publié en 2007 dont l'intitulé est révélateur des rapports pacifiés entretenus par les deux ordres juridiques : « L'administration française et l'Union Européenne, Quelles influences ? Quelles stratégies ? », EDCE, 2007, n° 58.