Le droit de l'OMC dans le sillage du commerce des aéronefs civils

PARTIE 1 - L'OMC face au jeu de la dissimulation des subventions : l'affaire Bombardier-Embraer 

Le litige entre le Canada et le Brésil au sujet des aéronefs civils est l'un des plus âprement disputé auquel l'ORD a dû faire face depuis sa création. En effet, pas moins de cinq formations différentes ont, à un moment ou un autre, examiné l'affaire en plus d'une formation arbitrale^67(*). Cette joute commerciale entre les deux protagonistes présente plusieurs intérêts. Tout d'abord, c'est la première fois que l'OMC était confrontée à un dossier relatif au commerce des aéronefs civils^68(*). C'est donc une première exploration pour l'ORD des règles applicables à ce domaine du commerce international et de façon particulière les règles relatives aux subventions à l'exportation. Ce dossier a également permis de mettre en exergue la réaction du Canada et du Brésil face aux décisions et recommandations de l'ORD.

Dans un premier temps, nous examinerons la notion de subvention dans le droit de l'OMC ainsi que les différentes mesures brésiliennes et canadiennes accordées à leur industrie aéronautique respective et qui ont fait l'objet de la contestation devant l'ORD (1.1). Dans un second temps, il sera question de la mise en oeuvre des décisions rendues par l'ORD dans le cadre de cette affaire (1.2).

1.1 L'ORD et les subventions octroyées par les gouvernements canadiens et brésiliens

La dispute entre le Canada et le Brésil à propos des aéronefs régionaux a commencé en 1996. Elle consiste en fait en deux procédures distinctes devant l'ORD, donc devant deux groupes spéciaux différents. Toutefois, ces deux litiges ont évolué en parallèle jusqu'au dépôt des rapports des groupes spéciaux. Un bref résumé chronologique sera fait avant l'étude de chacun de ces dossiers (1.2 et 1.3). Mais dans un premier temps, il est utile d'examiner de façon plus théorique l'état du droit de l'OMC sur la notion de subvention (1.1).

1.1.1 La notion de subvention dans le droit de l'OMC

L'accord sur les subventions et mesures compensatoires (Accord SMC) a été adopté à l'issue du cycle d'Uruguay en 1994. Il se trouve à faire partie intégrante de l'Accord instituant l'OMC (également connu comme l'Accord de Marrakech) de par son inclusion à l'Annexe 1A de cet accord^69(*). Il vient mettre en oeuvre les articles VI et XVI du GATT de 1994. L'objectif de l'Accord SMC est d'éviter les distorsions dues aux interventions étatiques et qui viennent fausser le jeu de la libre-concurrence. Pour ce faire, cet accord balise et limite l'octroi des subventions par les pouvoirs publics qui sont de nature à porter atteinte au commerce international. En effet, les subventions sont considérées comme pouvant « conférer des avantages à leurs bénéficiaires, de nature à perturber les rapports concurrentiels normaux entre produits similaires de différentes origines et, partant, à fausser le commerce international. »^70(*)

L'accord SMC classifie les subventions en trois catégories, chacune de ces catégories répondant à des règles spécifiques. La première catégorie vise les subventions qui sont considérées comme faussant les échanges et qui sont donc prohibées. La seconde catégorie vise des subventions qui peuvent fausser les échanges lorsqu'elles créent des distorsions sur le marché. Finalement, la troisième catégorie comprend les subventions qui sont considérées comme ne faussant pas les échanges et qui, de ce fait, sont licites en regard du droit de l'OMC.

Toutefois, avant de classer une mesure de soutien des pouvoirs publics dans l'une de ces trois catégories, il faut préalablement déterminer si la mesure répond à la qualification de « subvention » au sens de l'Accord SMC. Le concept de subvention est définit à l'article 1.1 de l'Accord SMC^71(*). De façon générale, il est donc possible de dire qu'une subvention consiste en « toute contribution financière des pouvoirs publics aux entreprises, ou toute forme de soutien des revenus ou des prix, qui leur confère un avantage. »^72(*) L'article 1.1 (a) 2 précise que les subventions visées par l'Accord SMC peuvent également consister en une forme quelconque de soutien des revenus ou des prix aux sens de l'article XVI du GATT de 1994.

Bien que cette définition puisse sembler, prima facie, assez intuitive, quelques commentaires sur ses divers éléments sont néanmoins nécessaires. Dans un premier temps, la définition exige l'existence d'une contribution financière des pouvoirs publics ou toute forme de soutien des revenus ou des prix. L'article 1.1 (a) (1) de l'Accord dresse une liste des formes que peut prendre cette contribution financière^73(*).

Le second élément de la définition d'une subvention se trouve à être la présence d'un avantage conféré. Contrairement à la notion de «contribution financière» qui fait l'objet d'une élaboration, celle d'«avantage» ne bénéficie pour sa part d'aucune indication quant à sa signification précise. Il est toutefois clair que c'est l'entreprise bénéficiaire de la subvention qui doit se voir conférer l'avantage^74(*). L'organe d'appel de l'ORD a résumé ainsi l'approche qui doit être suivie :

«Pour déterminer si une contribution financière (au sens de l'article 1.1 a) i)) confère un «benefit», c'est-à-dire un avantage, il faut déterminer si la contribution financière place le bénéficiaire dans une position plus avantageuse qu'en l'absence de contribution financière. À notre avis, la seule base logique permettant de déterminer ce que la position du bénéficiaire aurait été en l'absence de contribution financière est le marché. Par conséquent, une contribution financière ne confère un «benefit», c'est-à-dire un avantage, que si elle est fournie à des conditions plus avantageuses que celles que le bénéficiaire aurait trouvées sur le marché. »^75(*)

La démonstration de cet avantage «exige donc une analyse comparative de la situation du bénéficiaire avant et après l'octroi de la subvention. »^76(*) L'avantage conféré à une entreprise par une telle mesure sera évaluée par rapport aux normes commerciales généralement applicables et par rapport aux conditions normales du marché international des capitaux^77(*). Comme un auteur l'indique, « [...] la transmission en aval d'un avantage conféré par une contribution des pouvoirs publics à une entreprise en amont d'une chaîne de production, si elle est bien entendu possible, ne se présume pas. Il faudra toujours l'établir au moyen d'éléments de preuve positifs. »^78(*) Que cette subvention n'ait occasionné aucun coût aux pouvoirs publics n'est donc pas pertinent^79(*). L'article 14 de l'Accord SMC, situé dans le Chapitre V intitulé «Mesures compensatoires», fournit des indications sur le calcul du montant d'une subvention en terme «d'avantage conféré» au bénéficiaire.

Une fois cette première étape franchie et que le programme d'aide ou la mesure accordée par les pouvoirs publics peut être qualifiée de subvention au sens de l'Accord SMC, il faut alors procéder à l'examen de la légalité de celle-ci en regard de ce même accord. C'est dans le cadre de cette étape que s'est développée la métaphore des feux de signalisation, illustrant qu'une subvention peut être classée en trois catégories. Il y a le feu vert, indiquant une subvention permise, le feu orange, une subvention qui doit être octroyée avec prudence et le feu rouge une subvention prohibée.

Les subventions licites ne peuvent donner lieu à une action visant à les faire retirer ou neutraliser leur effet^80(*). Ces subventions sont donc parfaitement légales en regard de l'Accord SMC et ce, nonobstant leur effet véritable. Ces subventions sont de deux types soit celles qui ne sont pas spécifiques^81(*) au sens de l'article 2 de l'Accord SMC et les subventions spécifiques accordées avant le 1^er janvier 2000 qui bénéficient d'une exemption accordée en vertu de l'article 8 de l'Accord SMC^82(*).

À l'autre extrémité de la gamme, il y a les subventions prohibées, dites du feu rouge. Deux types de subventions sont considérés à ce titre, soit les subventions à l'exportation et les subventions qui sont subordonnées à l'utilisation de produits nationaux de préférence à des produits importés. Il s'agit des subventions qui sont considérées comme les plus perturbatrices pour les échanges et les plus déloyales pour le commerce international.

L'article 3.1 (a) de l'Accord SMC définit les subventions à l'exportation comme étant « les subventions subordonnées, en droit ou en fait, soit exclusivement, soit parmi plusieurs autres conditions, aux résultats à l'exportation, y compris celles qui sont énumérées à titre d'exemple dans l'Annexe 1. » La subvention subordonnée en droit à l'exportation sera facile à déceler puisque cette subordination découle directement du texte de loi pertinent. Celles subordonnées en fait à l'exportation seront toutefois plus difficiles à identifier. Une subvention est subordonnée « en fait » à l'exportation lorsque son octroi, « sans être juridiquement subordonné aux résultats à l'exportation, est en fait lié aux exportations ou recettes d'exportations effectives ou prévues. »^83(*) La subordination à l'exportation est une condition essentielle, mais pas nécessairement exclusive. Lorsqu'il s'agit d'une subordination en fait, cette conditionnalité « est déduit[e] de la configuration globale des faits constituant et entourant l'octroi de la subvention. »^84(*)

Comme un auteur l'a résumé, il y a deux approches possibles, au niveau de la preuve, pour faire la démonstration de la subordination en fait à l'exportation de la subvention :

« La première consiste à établir que l'autorité publique a accordé la subvention justement parce qu'elle s'attendait à des exportations ou à des recettes d'exportation. [...] La seconde façon est plutôt de faire la preuve qu'une subvention «n'aurait pas été accordée si l'on ne s'attendait pas à ce que des exportations en résultent.»^85(*)»^86(*)

L'annexe 1 de l'Accord SMC, auquel réfère l'article 3.1 (a), contient une liste exemplative de subventions à l'exportation. Cette liste, sans être exhaustive, décrit de façon très détaillée 12 types de subventions. Il convient ici de faire quelques commentaires sur le point k) de cette liste qui contient, à son second alinéa, un échappatoire permettant de venir justifier certaines subventions qui seraient autrement illégales^87(*).

Ainsi, le second alinéa du point k) de la liste exemplative, précise que certaines pratiques en matière de crédit à l'exportation sont permises. De façon particulière, c'est le consensus de l'OCDE en matière de crédit à l'exportation qui nous intéresse ici. Le rôle de l'OCDE est, à ce sujet, d'appliquer et d'élaborer des règles (précisément l'Arrangement relatif à des lignes directrices pour les crédits à l'exportation bénéficiant d'un soutien public) fixant les conditions de financement les plus favorables qui peuvent être appliquées aux crédits à l'exportation qui bénéficient d'un soutien public^88(*). Il s'agit donc d'instaurer un usage coordonné des crédits à l'exportation bénéficiant d'un soutien public afin, notamment, d'éliminer les distorsions dans les échanges qui seraient liées à ces crédits. L'Annexe III de l'Arrangement contient un accord sectoriel fixant des règles pour les exportations d'aéronefs civils^89(*). Le Canada, les États-Unis ainsi que plusieurs pays européens sont membres de l'OCDE.

Le second type de subventions prohibées concerne celles subordonnées à l'utilisation de produits nationaux de préférence à des produits importés. L'article 3.1 (b) de l'Accord SMC précise qu'il s'agit des « subventions subordonnées, soit exclusivement, soit parmi plusieurs autres conditions, à l'utilisation de produits nationaux de préférence à des produits importés. » Il s'agit d'un type de subvention entrant dans la catégorie des « prescriptions relatives à la teneur en éléments d'origine locale », en principe déjà interdites en vertu de l'article 2.2 de l'Accord sur les Mesures concernant les investissements et liées au commerce et de l'Annexe de ce dernier accord^90(*).

Finalement, la troisième catégorie de subvention, la catégorie correspondant au feu orange, concerne les subventions pouvant fausser les échanges si elles créent des distorsions sur le marché. Dans ces cas, les subventions en cause pourront donner lieu à une action visant à les faire retirer ou à neutraliser leurs effets. Cette catégorie est prévue par l'article 5 de l'Accord SMC^91(*). Il s'agit donc de subventions pouvant donner lieu à une action sans nécessairement être prohibée.

Ainsi, les subventions spécifiques peuvent être accordées^92(*), mais elles ne peuvent avoir comme conséquence de causer des effets défavorables pour les intérêts des autres membres de l'OMC^93(*). La note de bas de page 13 de l'Accord SMC précise que l'expression « préjudice grave aux intérêts d'un autre Membre » s'entend également de la menace d'un tel préjudice. L'article 5 de l'Accord SMC précise que les effets défavorables pour les intérêts des autres membres peuvent être établis de trois façons. Dans un premier temps, si la subvention cause des dommages à une branche de production nationale dans un pays tiers^94(*), dans un second temps si elle annule ou compromet les avantages résultant pour un pays tiers directement ou indirectement du GATT et dans un troisième temps si la subvention cause un préjudice grave ou menace de causer un tel préjudice grave aux intérêts d'un autre membre de l'OMC^95(*).

Alors que la procédure accélérée de règlement des différends prévue dans l'Accord SMC relativement aux subventions prohibées prévoit le retrait pur et simple de telles subventions, ce ne sera pas nécessairement le cas lorsque confronté à des subventions du feu orange. La recommandation de l'ORD face à ce genre de subvention pourra également être de prendre les mesures nécessaires pour éliminer les effets défavorables engendrés par une telle subvention.

À la lumière de ces éléments théoriques, il est maintenant possible d'examiner les différentes mesures mises en place par les pouvoirs publics canadiens et brésiliens afin de soutenir la branche de production des aéronefs de transport régional et d'examiner la légalité de ces mesures en regard du droit de l'OMC et de façon particulière de l'Accord SMC.

* ⁶⁷ Ivan KRMPOTIC, «Brazil-Aircraft: Qualitative and Temporal Aspects of «Withdrawal» Under SCM Article 4,7», 33 Law & Pol'y Int'l Bus., 653, p. 681.

* ⁶⁸ La seule exception à cette affirmation pourrait être le litige impliquant les CE et les États-Unis devant un groupe spécial du GATT dans les années 80 relativement aux subventions accordées par le gouvernement de la République fédérale d'Allemagne lors du rachat par Daimler-Benz de Messerschmitt. Toutefois, cette affaire date du régime du GATT et le rapport du groupe spécial n'avait pas été adopté. Sur cette affaire, voir Infra, deuxième partie, section 1.2.

* ⁶⁹ Article II.2 de l'Accord instituant l'OMC.

* ⁷⁰ David LUFF, Le droit de l'Organisation mondiale du commerce - Analyse critique, 2004, éd. Bruylant, Bruxelles, p. 456.

* ⁷¹ L'article premier de l'Accord SMC se lit:

1.1 Aux fins du présent accord, une subvention sera réputée exister:

a) 1) s'il y a une contribution financière des pouvoirs publics ou de tout organisme public du ressort territorial d'un Membre (dénommés dans le présent accord les "pouvoirs publics"), c'est-à-dire dans les cas où:

i) une pratique des pouvoirs publics comporte un transfert direct de fonds (par exemple, sous la forme de dons, prêts et participation au capital social) ou des transferts directs potentiels de fonds ou de passif (par exemple, des garanties de prêt);

ii) des recettes publiques normalement exigibles sont abandonnées ou ne sont pas perçues (par exemple, dans le cas des incitations fiscales telles que les crédits d'impôt);

iii) les pouvoirs publics fournissent des biens ou des services autres qu'une infrastructure générale, ou achètent des biens;

iv) les pouvoirs publics font des versements à un mécanisme de financement, ou chargent un organisme privé d'exécuter une ou plusieurs fonctions des types énumérés aux alinéas i) à iii) qui sont normalement de leur ressort, ou lui ordonnent de le faire, la pratique suivie ne différant pas véritablement de la pratique normale des pouvoirs publics;

ou

a) 2) s'il y a une forme quelconque de soutien des revenus ou des prix au sens de l'article XVI du GATT de 1994;

et

b) si un avantage est ainsi conféré.

1.2 Une subvention telle qu'elle a été définie au paragraphe 1 ne sera assujettie aux dispositions de la Partie II ou à celles des Parties III ou V que s'il s'agit d'une subvention spécifique au regard des dispositions de l'article 2.

* ⁷² David LUFF, Op. Cit., p. 257.

* ⁷³ i) une pratique des pouvoirs publics comporte un transfert direct de fonds (par exemple, sous la forme de dons, prêts et participation au capital social) ou des transferts directs potentiels de fonds ou de passif (par exemple, des garanties de prêt);

ii) des recettes publiques normalement exigibles sont abandonnées ou ne sont pas perçues (par exemple, dans le cas des incitations fiscales telles que les crédits d'impôt);

iii) les pouvoirs publics fournissent des biens ou des services autres qu'une infrastructure générale, ou achètent des biens;

iv) les pouvoirs publics font des versements à un mécanisme de financement, ou chargent un organisme privé d'exécuter une ou plusieurs fonctions des types énumérés aux alinéas i) à iii) qui sont normalement de leur ressort, ou lui ordonnent de le faire, la pratique suivie ne différant pas véritablement de la pratique normale des pouvoirs publics;

* ⁷⁴ David LUFF, Op. Cit., p. 460.

* ⁷⁵ Rapport du Groupe spécial, «Canada - aéronefs», WT/DS70/R, 14 avril 1999, par. 9.112; Rapport de l'Organe d'appel, «Canada--aéronefs», WT/DS70/AB/R, 2 août 1999, par. 157. [Nota : pour l'intitulé complet des rapports et des documents de l'ORD, voir la bibliographie à la fin.]

* ⁷⁶ Marc TESSIER, «Le conflit Canada-Brésil sur l'exportation d'aéronefs de transport régional: analyse des récentes décisions de l'Organisation mondiale du commerce (OMC)», (2001) 42 C. de D., no 1, 3, 20.

* ⁷⁷ David LUFF, Op. Cit., p. 460.

* ⁷⁸ Ibid, p. 461.

* ⁷⁹ Rapport de l'Organe d'appel, «Canada--aéronefs», WT/DS70/AB/R, 2 août 1999, par. 154 et ss.

* ⁸⁰ Article 8.1 de l'Accord SMC.

* ⁸¹ L'article 2 de l'Accord SMC prévoit dans quels cas une subvention devra être considérée comme spécifique. Résumé simplement, une subvention ne sera pas considérée spécifique au sens de l'article 2 lorsqu'elle est d'application générale et donc l'octroi est automatique sur la base de critères ou conditions objectifs. L'expression «critères ou conditions objectifs» est définit en note de bas de page de l'Accord SMC comme «qui ne favorisent pas certaines entreprises par rapport à d'autres, et qui sont de caractère économique et d'application horizontale, par exemple nombre de salariés ou taille de l'entreprise.»

* ⁸² Ces dernières subventions accordées en vertu de l'article 8 sont des subventions spécifiques qui étaient destinées à aider des activités de recherche et de développement, aider des régions défavorisées dans le cadre d'un programme général de développement régional, aider les entreprises à adapter leurs installations à de nouvelles prescriptions environnementales. Ainsi, les subventions spécifiques accordées après le 1^er janvier 2000 sont soit prohibées ou encore elles peuvent donner lieu à une action.

* ⁸³ Toutefois, il est également précisé en note de bas de page 4 de l'Accord SMC que « le simple fait qu'une subvention est accordée à des entreprises qui exportent ne sera pas pour cette seule raison considéré comme une subvention à l'exportation au sens de cette disposition. »

* ⁸⁴ Rapport de l'Organe d'appel, «Canada--aéronefs», WT/DS70/AB/R, 2 août 1999, par. 167.

* ⁸⁵ Rapport du Groupe spécial, «Canada - aéronefs», WT/DS70/R, 14 avril 1999, par. 9.332.

* ⁸⁶ Marc TESSIER, Op. Cit., p. 26.

* ⁸⁷ La doctrine a d'ailleurs critiqué cette possibilité offerte au point k) comme étant une forme de dilution des principes de l'Accord SMC de la part des pays développés : «The controversy regarding the proviso to item (k) arises less from the substantive dilution of the basic ASCM commitment of prohibition of export subsidies and more from the fact such dilution has been based on an agreement among a few of the WTO Members. It has become symbolic of the way in which the multilateral rules of the WTO have been manipulated to respond to the interests of the industrialized country Members.» Voir sur la question: Anwarul HODA et Rajeev HUDA, «Agreement on Subsidies and Countervailing Measures : Need for Clarification and Improvment», JWT, vol. 39-6 (2005), 1009, 1060.

* ⁸⁸ Pour de plus amples détails, voir le site web de l'OCDE, particulièrement la section consacrée aux crédits à l'exportation. [en ligne : http://www.oecd.org/about/0,2337,fr_2649_ 34169_1_1_1_1_1,00.html page visitée le 10 mai 2007].

* ⁸⁹ Ces règles sont en vigueur depuis 1986. Toutefois, en 2005, les participants à cet accord sectoriel ont entrepris de réexaminer ces dispositions. Le Brésil, bien que non-membre de l'OCDE, est associé à ces discussions.

* ⁹⁰ David LUFF, Op. Cit., p. 484.

* ⁹¹ L'article 5 de l'Accord SMC prévoit :

«Aucun Membre ne devrait causer, en recourant à l'une quelconque des subventions visées aux paragraphes 1 et 2 de l'article premier, d'effets défavorables pour les intérêts d'autres Membres, c'est-à-dire:

a) causer un dommage à une branche de production nationale d'un autre Membre;

b) annuler ou compromettre des avantages résultant directement ou indirectement du GATT de 1994 pour d'autres Membres, en particulier les avantages résultant de concessions consolidées en vertu de l'article II dudit accord;

c) causer un préjudice grave aux intérêts d'un autre Membre.

Le présent article ne s'applique pas aux subventions maintenues pour les produits agricoles ainsi qu'il est prévu à l'article 13 de l'Accord sur l'agriculture.»

* ⁹² Alors que les subventions non-spécifiques sont protégées par l'article 8.1 a) de l'Accord SMC.

* ⁹³ L'article 6 de l'Accord SMC définit la notion de préjudice grave utilisée à l'article 5. Le paragraphe 1 de l'article 6 précise dans quelles conditions un effet défavorable est réputé exister. Toutefois, le paragraphe 2 précise que la constatation d'un effet défavorable au sens du paragraphe 1 n'est pas suffisante, encore faut-il que ce préjudice grave entraine l'un des effets énumérés au paragraphe 3 de l'article 6. Il s'agit donc d'une présomption réfragable.

* ⁹⁴ Les articles 15 et 16 de l'Accord SMC définissent cette notion.

* ⁹⁵ Voir l'article 6.3 de l'Accord SMC.