Le modèle américain d'accord de protection et d'encouragement des investissements 2004

Section 2: Précision des règles de protection

Les nouveautés des règles de protection des investissements peuvent être regroupées en deux volets: le premier sera consacré aux innovations des règles destinées à protéger l'investisseur américain à l'étranger contre lexpropriation (paragraphe premier). Le deuxième volet sera relatif aux règles destinées à protéger l'Etat d'accueil de l'investissement en protégeant l'environnement et les travailleurs (paragraphe deuxième).

Paragraphe premier : les nouveautés des règles de l'expropriation :

Larticle 6 du nouveau modèle américain ne s'écarte guère de la règle classique relative à l'expropriation contenue dans le prototype conventionnel de 1994 au sein de son article 3. La clause relative aux expropriations énumère les conditions communément admises pour qu'une expropriation soit légale à savoir l'utilité publique, la non discrimination, le respect d'une procédure régulière^187(*) et le versement d'une indemnité. En outre, l'article 6 impose des conditions rigoureuses pour le versement d'une indemnité reflétant la formule « Hull ».^188(*) Ainsi, le paiement doit être rapide, adéquat et effectif. Toutefois, deux nouvelles annexes accompagnent cet article et précisent -pour la première fois dans l'histoire des instruments bilatéraux d'investissements conclus à travers le monde- les critères déterminant si une expropriation indirecte a eu lieu tout en clarifiant la notion d'expropriation indirecte (A), qui doit être distinguée de l'expropriation réglementaire non indemnisable. (B)

A- Lexpropriation indirecte :

Deux annexes A et B accompagnent l'article 6 et cherchent à clarifier d'une part, la définition de l'expropriation (a) et d'autre part, les critères permettant de déterminer l'expropriation indirecte (b).

a- La définition de l'expropriation :

D'abord, l'article 6 se réfère à ces deux annexes par le moyen d'une note de bas de page n° 9 qui dispose à ce sujet que : « Article 6 [Expropriation] shall be interpreted in accordance with Annexes A and B ». Afin de clarifier la définition de l'expropriation, le paragraphe premier de l'annexe B stipule que la définition de l'expropriation est conforme à celle que donne le droit international coutumier.^189(*) Ainsi, les dispositions relatives à l'expropriation « (...) is intended to reflect customary international law^190(*) concerning the obligation of States with respect to expropriation ».^191(*) En effet, les rédacteurs de ce modèle prennent soin de mentionner que les dispositions sur l'expropriation ne reflètent que le droit international coutumier applicable en la matière. La référence à l'annexe A par le moyen de la note de bas de page au sein de l'article 6 relatif à l'expropriation confirme cette idée. Afin d'éviter une interpretation extensive du concept de l'expropriation, « The Parties confirm their shared understanding that «customary international law» generally and as specifically referenced in (...) Annex B [Expropriation] results from a general and consistent practice of States that they follow from a sense of legal obligation ».

En outre, le paragraphe 2 de l'annexe B précise qu'une mesure ne peut être qualifiée d'expropriation que si elle porte atteinte à un droit sur un bien meuble ou immeuble ou à un droit de propriété relatif à un investissement.^192(*) Celui-ci dispose que: « An action or a series of actions by a Party cannot constitute an expropriation unless it interferes with a tangible or intangible property right or property interest in an investment ». Cela dit, la mesure prise par l'Etat d'accueil de l'investissement doit interférer avec les droits de propriétés tangibles ou intangibles de l'investisseur. Cette définition des biens expropriés est en harmonie avec la définition de l'investissement prévue au sein de l'article premier du nouveau modèle qui couvre aussi bien les formes incorporelles que les formes corporelles de propriété. La jurisprudence a considéré la violation d'un droit de propriété incorporelle comme étant une expropriation depuis l'affaire des armateurs norvégiens de 1922. Ainsi, la cour permanente d'arbitrage a estimé que les Etats-Unis ont porté atteinte aux droits de propriété liés aux navires qui avaient été officiellement saisis et que l'indemnisation s'imposa.^193(*)

Par ailleurs, les paragraphes 3 et 4 de l'annexe B définissent deux types d'expropriation: d'une part, les expropriations directes qui se traduisent essentiellement par le biais d'un transfert officiel du titre de propriété ou d'une saisie physique pure et simple. Selon le paragraphe 3 l'expropriation directe (c'est-à-dire la nationalisation) signifie « (...) where an investment is nationalized or otherwise directly expropriated through formal transfer of title or outright seizure ».^194(*) 

D'autre part, les rédacteurs du nouveau modèle américain ont insisté sur l'expropriation indirecte qui correspond « à une mesure ou une série de mesures prise par une Partie a un effet équivalent à celui de l'expropriation directe, sans transfert formel ou saisie pure et simple ».^195(*) Dans ce contexte, M. Y. Nouvel notait que dans le cas de la nationalisation ou de l'expropriation directe, la dépossession qui se fait au détriment d'une personne privée coïncide avec l'appropriation au profit d'une personne publique ; ce lien n'existe pas dans le cas des mesures équivalentes à une expropriation. « La réduction de la valeur de la propriété privée ne s'accompagne pas nécessairement d'un accroissement de la richesse publique ».^196(*)

Ainsi, l'expropriation résulte de l'ingérence d'un Etat dans l'utilisation d'un bien sans qu'il soit directement saisi ou que le titre légal de propriété soit affecté. En général, on parle d'expropriation « indirecte », « rampante », « de fait » ou de « mesures équivalentes » à l'expropriation ainsi que « l'effet équivalent » à l'expropriation et notamment dans les instruments bilatéraux conclus par les Etats-Unis. Or, la CNUCED fait une distinction entre l'expropriation rampante qui a pour effet de diminuer la valeur de l'investissement bien que l'investisseur étranger conserve le titre de propriété et l'expropriation réglementaire qui résultent de mesures de réglementation prises par les pouvoirs publics du pays d'accueil dans certains domaines.^197(*)

L'élargissement de la définition de l'expropriation pour y inclure les expropriations indirectes figure dans le modèle américain de 1994. (article 3)

Cependant, « la ligne de démarcation entre le concept d' « expropriation indirecte et les mesures réglementaires gouvernementales n'exigeant pas d'indemnisation n'a pas été bien établie »^198(*)  dans le modèle de 1994 et généralement dans tout le réseau de traités bilatéraux conclus à travers le monde. La jurisprudence notamment dans l'affaire Tradex c. Albanie distinguait entre d'une part les mesures d'expropriation indirecte et d'autre part les mesures d'effet équivalent à une expropriation. Toutefois, les sentences Pope et Talbot et S.D. Myers dans le cadre de l'ALENA considéraient que les mesures d'effet équivalent n'est qu'une autre appellation des mesures d'expropriation indirecte.^199(*) Egalement dans l'affaire Mondev c. Etats-Unis, les arbitres ont affirmé qu'une décision de justice constitue une mesure susceptible d'avoir un effet équivalent à l'expropriation. Telle n'était pas en tout cas la position du tribunal arbitral statuant dans l'affaire Loewen.^200(*)

Les nouvelles dispositions du modèle américain de 2004 vont répondre à la question de savoir comment distinguer les expropriations réglementaires non indemnisables, d'une expropriation indirecte exigeant une indemnisation.

b- Indices de l'expropriation indirecte :

La question de l'expropriation indirecte a fait l'objet de beaucoup de discussions au cours des dernières années. Déjà, aux Etats-Unis depuis 1922, la cour suprême a développé une jurisprudence significative à propos de ce qu'elle appelle les « regulatory takings », c'est-à-dire la dépossession de la propriété suite à des activités réglementaires des pouvoirs publics des Etats fédérés ou de la fédération.^201(*)

En effet, pour déterminer si une mesure constitue ou non une expropriation indirecte, « l'interprète devra, selon les instructions du nouveau modèle, faire une enquête pour connaître dans quelle mesure l'action gouvernementale a eu un impact sur la valeur économique de l'investissement ou sur les attentes raisonnables de profits, ainsi que sur le caractère de l'action gouvernementale ».^202(*) Le paragraphe 4(a) de l'annexe B dispose à ce propos que: « (a) The determination of whether an action or series of actions by a Party, in a specific fact situation, constitutes an indirect expropriation, requires a case-by-case, fact-based inquiry that considers, among other factors:

(i) the economic impact of the government action^203(*), although the fact that an action or series of actions by a Party has an adverse effect on the economic value of an investment, standing alone, does not establish that an indirect expropriation has occurred;

(ii) the extent to which the government action interferes with distinct,

reasonable investment-backed expectations; and

(iii) the character of the government action ».

A la lecture de cette nouvelle disposition, force est de constater qu'il est question d'indices permettant au cas par cas de distinguer l'expropriation indirecte. Les termes « a case-by-case » et « fact-based inquiry » confirme l'idée selon laquelle les critères d'identification de l'expropriation indirecte sont d'ordre indicatif et de portée très large. Il s'agit d'indices plutôt que de critères précis d'identification d'une telle expropriation.

Il est clair que les rédacteurs de ce nouveau modèle américain ont subi l'influence de la jurisprudence dans l'adoption de ces critères. La principale source de décisions dans ce domaine étant le tribunal du contentieux Iran-Etats-Unis^204(*) crée en 1981 dans un cadre régional. Egalement, on assiste aujourd'hui à une richesse jurisprudentielle considérable dans le cadre des affaires ALENA.^205(*) En effet, 27 affaires dans le cadre de l'ALENA -dont 10 concernent les Etats-Unis- comportent une réclamation fondée sur l'article 1110 relatif à l'expropriation,^206(*) sans oublier les 15 affaires CIRDI dirigées contre l'Argentine suite à des mesures d'urgence prises en 2001 et 2002 par la République d'Argentine afin de remédier à cette crise.

En réalité, l'ambiguïté de la notion d'expropriation et «l'absence de directives permettant de tracer les frontières entre, d'une part, les mesures de police et les mesures normatives qu'un Etat adopte pour maintenir l'ordre public et la sauvegarde de la santé et, d'autre part, les expropriations indirectes, ont banalisé le contentieux des expropriations ».^207(*) Or voilà que le nouveau modèle américain cherche à clarifier en excluant les mesures réglementaires prises par l'Etat d'accueil exerçant son pouvoir normatif ordinaire.

B- La sauvegarde du pouvoir normatif de lEtat :

La définition de l'expropriation indirecte a déjà préoccupé et intrigué de nombreuses générations de juristes depuis que des décisions ont commencé à être rendues sous l'égide de l'ALENA. Des décisions contradictoires ont été rendues sur la question de savoir si des actes réglementaires de puissance publique pouvaient ou non être considérés comme étant une expropriation indirecte.

Actuellement, une jurisprudence constante^208(*) estime que lEtat hôte bénéficie d'une présomption en faveur des lois d'intérêt général puisqu'il demeure le seul juge de son intérêt général.^209(*) Dans ce contexte, la théorie américaine parle le plus souvent du policy measures et de la police power exception.^210(*) Or, la légitimité du pouvoir normatif de l'Etat d'accueil doit être justifiée par des objectifs légitimes de défense et de bien-être collectif.^211(*)

En effet, le paragraphe 4(b) de l'annexe B du nouveau modèle américain de 2004 stipule que, sauf exception, des actions gouvernementales non discriminatoires prises à des fins de bien-être public, par exemple, la protection de la santé publique ou l'environnement ou encore la sécurité, ne seront pas considérées comme étant des expropriations.^212(*) Celui-ci dispose que « Except in rare circumstances, non-discriminatory regulatory actions by a Party that are designed and applied to protect legitimate public welfare objectives, such as public health, safety, and the environment, does not constitute indirect expropriations ». Par ailleurs, il convient de souligner que le nouveau modèle américain ne distingue pas entre les mesures de police et celles relevant du pouvoir normatif de l'Etat. Il parle de « regulatory actions » et de la sécurité « safety »  sans pour autant les distinguer. En effet, une mesure de police est un acte dont l'observation est nécessaire pour la sauvegarde de l'organisation politique, sociale et économique du pays.^213(*)

Quoi qu'il en soit, cette disposition trouve son écho dans certains textes juridiques. On la retrouve principalement dans le commentaire émis sur la reformulation du droit régissant les relations extérieures des Etats-Unis. Ce dernier distingue entre une expropriation indirecte et une réglementation gouvernementale et affirme qu' « un Etat n'est pas responsable de la perte de propriété ou de tout autre préjudice économique résultant d'une imposition générale légitime, d'une réglementation, d'une confiscation sanctionnant un délit ou de tout type d'action communément accepté comme entrant dans le cadre du pouvoir de police des Etats, à condition qu'il ne soit pas de nature discriminatoire ».^214(*) Les négociateurs de l'AMI ont également abordé la question de la distinction entre une expropriation indirecte et les réglementations générales à un stade avancé des négociations ainsi que le projet de convention de Havard sur la responsabilité internationale des Etats pour les préjudices causés aux étrangers (article 10) et l'article 3 du projet de convention de 1967 de l'OCDE sur la protection des biens étrangers.^215(*)

Toutefois, au moment où on réfléchissait à une modification des règles destinées à protéger l'Etat de territorialité de l'investissement afin de légitimer ce type d'accords auprès des ONG, de timides nouveautés ont pu être constatées.

* ¹⁸⁷ La condition de respect d'une procédure régulière (due process) figure dans divers accords conclus par les Etats-Unis. Il s'agit d'une formulation qui se rapporte particulièrement à la législation américaine et qui signifie que l'expropriation doit être examinée par des organes compétents- judiciaires en général. CNUCED, « expropriation », manuel du participant, septembre 2003, p. 14. Non publié.

* ¹⁸⁸ Cette formule est bien établie dans les instruments des pays développés. A l'origine, le secrétaire d'Etat américain Cordell Hull -à la suite de la nationalisation par le Mexique des compagnies pétrolières américaines en 1936- a soutenu que le droit international exigeait une indemnisation « prompte, adéquate et effective » en cas d'expropriation d'investissements étrangers. Malgré le rejet de la formule par les pays en développement à la moitié du siècle passé (notamment avec la reconnaissance de la souveraineté permanente sur les ressources naturelles au moment de la décolonisation), celle-ci est aujourd'hui souvent utilisée, acceptée, et considérée comme faisant partie du droit international coutumier.

* ¹⁸⁹ Italiques ajoutés.

* ¹⁹⁰ Italiques ajoutés.

* ¹⁹¹ On retrouve la même disposition dans les chapitres d'investissements contenus dans les récents accords de libre-échange conclus par les Etats-Unis. Le paragraphe premier de l'annexe 10.B de l'accord avec le Maroc par exemple stipule que : « l'article 10.6.1 est le reflet du droit international coutumier au sujet des obligations des Etats sur la question de l'expropriation ».

* ¹⁹² On retrouve la même disposition dans les nouveaux accords de libre-échange conclus par les Etats-Unis. L'annexe 10-D de l'accord avec le Chili prévoit dans un deuxième paragraphe que: « An action or a series of actions by a Party cannot constitute an expropriation unless it interferes with a tangible or intangible property right or property interest in an investment ».

* ¹⁹³ Affaire Norvège c. les Etats-Unis, 1 R.I.A.A, cour permanente d'arbitrage, 1922, pp. 307-332.

* ¹⁹⁴ On assiste ici aux catégories d'expropriation directes classiques telles que la nationalisation pure et simple dans tous les secteurs économiques, la nationalisation pure et simple d'un secteur d'activité particulier, l'expropriation de terres par l'Etat sur une grande échelle et l'expropriation ciblée. V. CNUCED, « expropriation », manuel du participant, septembre 2003, p. 3. non publié

* ¹⁹⁵ Paragraphe 4 de l'annexe 10.B de l'accord de libre-échange Etats-Unis et Maroc. La disposition du modèle américain est à ce propos identique (paragraphe 4 de l'annexe B) qui stipule que : « The second situation addressed by Article 6 [Expropriation and Compensation](1) is indirect expropriation, where an action or series of actions by a Party has an effect equivalent to direct expropriation without formal transfer of title or outright seizure».

* ¹⁹⁶ Nouvel.Y, « Les mesures équivalant à une expropriation dans la pratique récente des tribunaux arbitraux », Revue Générale de droit international public, 2002-1, p. 89.

* ¹⁹⁷ V. CNUCED, « Expropriation », manuel du participant, septembre 2003, p. 4. non publié.

* ¹⁹⁸ OCDE, « L' « expropriation indirecte » et le « droit de réglementer » dans le droit international de l'investissement », documents de travail sur l'investissement international n° 2004/4, septembre 2004. p.3.

* ¹⁹⁹ V. Ben Hamida. W, « L'arbitrage transnational unilatéral- réflexions sur une procédure réservée à l'initiative d'une personne privée contre une personne publique », Thèse de doctorat, précit. p. 557.

* ²⁰⁰ Affaires précitées.

* ²⁰¹ Leben.C, « Le pouvoir normatif de l'Etat et la question de l'expropriation indirecte », colloque : nouveaux développements dans le contentieux arbitral transnational relatif à l'investissement international, 3 mai 2004, p. 2.

* ²⁰² Bachand.R, « La nouvelle donne en matière d'accords sur l'investissement pour les Etats-Unis : Entre les voeux et la réalité », précit. p. 3.

* ²⁰³ Ce critère de l'impact économique sur le doit de propriété est bien établi dans l'ordre juridique interne des Etats-Unis, V. l'arrêt de la cour suprême des Etats-Unis dans l'affaire Lucas c. S.C. Coastal, 505 U.S. 1003, 1992 : «  for there to be compensation in the case of regulartory taking, there must be deprivation of all economic benent of proprety (...)».

* ²⁰⁴ Il en est ainsi de l'affaire Starret Housing c. Iran, le tribunal a soutenu le critère de l'impact économique sur le doit de propriété de l'investisseur ainsi que le critère de l'attente raisonnable de la mesure fondée sur l'investissement en prévoyant qu' « il est reconnu par le droit international que des mesures prises par un Etat peuvent porter atteinte aux droits de propriété au point de rendre ces droits si inutiles qu'ils doivent être considérés comme ayant fait l'objet d'une expropriation(...) ceux qui investissent en Iran, comme ceux qui investissent dans n'importe quel pays, doivent supporter le risque de voir le pays touché par des grèves, des lock-out, des troubles, des changements de système économique et politique et même une révolution (et ne seront pas qualifiés d'expropriation, souligné par nous). », cité dans, OCDE, « l' « expropriation indirecte » et le « droit de réglementer » dans le droit international de l'investissement, précit. pp. 12-21.

* ²⁰⁵ On peut citer l'affaire Loewen C. les Etats-Unis(précitée), Tecmed c. Mexique (29 Mai 2004) et surtout l'affaire S.D Myers c. Canada ( dans cette dernière affaire, une société américaine, qui exploitait une installation de dépollution du PCB aux Etats-Unis), le tribunal arbitral affirmait que « les expropriations impliquent généralement la privation des droits de propriété » (donc c'est le critère de l'impact économique sur le doit de propriété de l'investisseur, souligné par nous), il ajoutait que « (le tribunal) doit considérer les intérêts réels en jeu ainsi que la raison et l'effet de la mesure gouvernementale » (le critère de la nature des mesures gouvernementales), S.D Myers, Inc. c. Canada, 13 novembre 2000), décision partielle, 232. International Legal Materials 408, 232. Cité dans, « l' « expropriation indirecte » et le « droit de réglementer » dans le droit international de l'investissement, précit. pp. 13-19.

* ²⁰⁶ Leben.C, « Le pouvoir normatif de l'Etat et la question de l'expropriation indirecte », précit. p. 10.

* ²⁰⁷Ben Hamida.W, « L'arbitrage Etat-investisseur étranger : regards sur les traités et projets récents », précit. p. 430.

* ²⁰⁸ Dans l'affaire S.D Myers c. Canada, le tribunal précise la distinction entre expropriation et réglementation. Dans le cas de l'expropriation on assiste à une dépossession, dans le deuxième cas il y a une simple ingérence dont l'effet moins faible sur l'activité économique.

* ²⁰⁹Leben.C, « Le pouvoir normatif de l'Etat et la question de l'expropriation indirecte », précit. p. 18.

* ²¹⁰ Ibidem.

* ²¹¹ Paragraphe 4(b) de l'annexe 10.B de l'accord de libre-échange Etats-Unis/ Maroc.

* ²¹² Bachand.R, « La nouvelle donne en matière d'accords sur l'investissement pour les Etats-Unis : Entre les voeux et la réalité », précit. p. 3.

* ²¹³ Nouvel.Y, « Les mesures équivalant à une expropriation dans la pratique récente des tribunaux arbitraux », précit. p. 90.

* ²¹⁴ « Restatement of the Law Third, the Foreign Relations law of the United States », Americain Law Institute, volume 1, 1987, section 712, commentaire g.

* ²¹⁵ OCDE, « L' « expropriation indirecte » et le « droit de réglementer » dans le droit international de l'investissement », précit. pp. 8-10.