Le modèle américain d'accord de protection et d'encouragement des investissements 2004

Paragraphe deuxième : Clarification du standard minimum de traitement :

Lobligation d'accorder un « traitement juste et équitable » constitue une pratique ancienne^148(*) et courante pour les Etats-Unis. Elle a été prévue dès la conclusion des traités d'amitié, de commerce et de navigation par les Etats-Unis.^149(*) Actuellement, la clause directe de traitement ou « le standard absolu »^150(*) est devenue l'une des principales caractéristiques des traités bilatéraux d'investissement^151(*) ainsi que les accords de libre-échange conclus récemment par les Etats-Unis. Pour autant, les rédacteurs du nouveau modèle américain apportent des clarifications de la norme du traitement juste et équitable. « Le traitement juste et équitable doit être (donc) considéré comme renvoyant au standard minimum de traitement des étrangers »^152(*) (A) qui se réfère expressément au droit international coutumier (B).

A- Le standard minimum de traitement :

D'abord, il convient de rappeler, que les Etats-Unis adoptent une approche particulière en la matière dans la mesure où le concept "standard" de droit n'est que l'expression du traitement juste et équitable ainsi que la pleine et entière sécurité. Aucune clause en dehors de ces deux concepts ne peut revêtir le caractère d'un standard. C'est ce qu'on peut dégager de l'article 5 du modèle de novembre 2004 intitulé « Minimum Standard of Treatment ».^153(*) Cependant, cette précision est totalement absente dans le paragraphe 3 de l'article 2 du prototype conventionnel américain de 1994.

Un standard de droit international présente des spécificités particulières par rapport aux autres principes de droit, « ce trait spécifique vient de ce que le standard est un étalon de mesure, en ce sens qu'il sert à évaluer le degré de conformité du droit interne au droit international ».^154(*) C'est pour cela d'ailleurs qu'il s'applique en association avec les clauses indirectes de traitement afin d'apprécier la conformité au doit international de la règle nationale de traitement.

En effet, l'alinéa 2 de l'article 5 dispose que: « For greater certainty, paragraph 1 prescribes the customary international law minimum standard of treatment of aliens as the minimum standard of treatment to be afforded to covered investments. The concepts of «fair and equitable treatment» and «full protection and security» do not require treatment in addition to or beyond that which is required by that standard, and do not create additional substantive rights  ».^155(*)

Ainsi, et pour des raisons de certitude juridique, le traitement exigé ne peut être qu'un traitement requis par le standard minimum prescrit par le droit international coutumier et que la règle du traitement juste et équitable n'accorde pas aux investisseurs des droits supplémentaires par rapport à ce qui est requis par ce standard. Par conséquent, l'investisseur doit prouver l'existence d'un comportement contraire à une règle du droit international coutumier classique.^156(*)

Cet alinéa reflète l'approche américaine en la matière dans la mesure où les standards de droit sont des applications particulières à l'investissement du standard minimum^157(*) de droit international.^158(*) Une jurisprudence constante, de la CIJ au CIRDI, dont les Etats-Unis font partie (défenderesse ou demanderesse) consolide cette approche.^159(*)

Dans l'affaire CIRDI, AMT (Etats-Unis) c. Zaïre,^160(*) le tribunal arbitral affirmait qu'il s'agit d'une « obligation objective qui ne doit pas être inférieure à la norme minimale de vigilance et de soin prescrite par le droit international ».

En effet, le degré de traitement est affaibli à un niveau très bas. Les Etats-Unis sont donc partisans d'affaiblir^161(*) le niveau des standards dans un cadre du droit minimum^162(*) tel qu'il a été dégagé à l'origine c'est-à-dire tel qu'il s'est exprimé dans le contexte de la guerre civile mexicaine ainsi qu'un nombre de sentences arbitrales dès les années 1920. Dans laffaire Neer, la famille américaine de Paul Neer -d'origine américaine- a déposé une plainte devant la commission des réclamations générales du Mexique en 1926 considérant que ce pays avait manqué de diligence dans la poursuite des auteurs du meurtre de l'Américain décédé dans des circonstances mystérieuses et donc, avait violé la norme minimale internationale relative au traitement des étrangers. La commission a décidé que la violation du droit international doit relever de l'atteinte à la dignité, de la mauvaise foi, à un niveau tellement inférieur au droit international, que tout homme raisonnable et impartial reconnaît directement cette violation.^163(*)

Toutefois, un problème d'interprétation se pose dans ce contexte. En effet, on est en droit de se demander si l'appréciation de la norme minimale de traitement ne signifie rien de plus que ce qu'avait statué le tribunal dans l'affaire Neer en 1927 ou si on est devant une norme évolutive. Le problème ne semble pas être résolu dans les dispositions de ce nouveau modèle et c'est la jurisprudence qui a pris le soin d'examiner cet aspect. Dans l'affaire (ALENA) Mondev c. les Etats-Unis,^164(*) le tribunal arbitral a estimé qu'il serait troublant que cette clause et le grand nombre de dispositions qu'elle reflète soient interprétées exclusivement par référence à la jurisprudence Neer. Le tribunal arbitral a estimé donc que « les termes « droit international coutumier » renvoient au droit international coutumier tel qu'il existait à l'entrée en vigueur de l'ALENA. Le droit international coutumier n'est pas cantonné au 19ème siècle ni même à la première moitié du 20ème siècle ».^165(*)

Egalement, l'affaire AFD Group Int. c. les Etats-Unis^166(*) a précisé en ce qui concerne l'évolution du droit coutumier que : « Le droit international coutumier ne renvoie pas à l'image figée de la norme minimale de traitement des étrangers telle qu'elle était définie en 1927 lors du prononcé de la décision Neer. En effet, le droit international coutumier et la norme minimale de traitement des étrangers qu'il englobe évoluent constamment ».^167(*) Cela dit, la prolifération des traités bilatéraux d'investissement implique l'évolution du droit international coutumier et l'apparition de nouvelles formes d'usage pour la protection de l'investisseur qui sont loin des « dénis de justice » et autres notions du début du 20ème siècle.^168(*)

Finalement, même si le tribunal arbitral a insisté sur le caractère évolutif du standard minimum de traitement dans l'affaire Loewen c. les Etats-Unis,^169(*) le traitement subi devant la juridiction de Mississipi aurait suffi à choquer même la commission des plaintes américano-mexicaine des années 20.

De plus, ce standard est conçu par le droit international coutumier stipulé expressément dans le nouveau modèle américain de 2004.

B- La référence explicite au droit international coutumier :

Pour comprendre la nouveauté très pertinente de la règle du traitement juste et équitable au sein de ce nouveau modèle, il faut rappeler les dispositions de l'article 3 alinéa 2 du modèle de 1994 dont la référence était de portée très générale à savoir « le droit international ».^170(*) On retrouve la même disposition au sein de l'article 1105 de l'ALENA qui considère que le traitement juste et équitable fait partie du droit international.

Ce traitement a fait lobjet de beaucoup de discussions et « même les experts ne s'entendent pas sur sa définition ».^171(*) « Dans une conception large, le traitement juste et équitable exige de l'Etat le respect de toutes les règles conventionnelles et coutumières du droit international »^172(*) des investissements. En effet, certains auteurs ont défendu l'idée selon laquelle le traitement juste et équitable englobe toutes les règles du droit international, à savoir les règles de nature coutumière et celles de nature conventionnelle. Certains considèrent même, que l'article « 1105 de l'ALENA attire dans son champ d'application les dispositions des accords de l'OMC, et qu'en conséquence la violation de ces dernières peut fonder une réclamation devant les arbitres sur le fondement du chapitre 11 ».^173(*)

De son côté, la jurisprudence ALENA affirmait « qu'une violation d'une autre règle de l'accord établissait presque automatiquement »^174(*) une violation de la norme minimale de traitement.^175(*) Dans l'affaire AFD contre les Etats-Unis,^176(*) la clause de la nation la plus favorisée a été invoquée pour bénéficier de la clause de traitement juste et équitable contenue dans les traités bilatéraux d'investissements conclus par les Etats-Unis avec l'Albanie et l'Estonie. Toutefois, le tribunal arbitral a rejeté cet argument^177(*) en précisant que l'obligation d'accorder un traitement juste et équitable et une pleine et entière sécurité doit obéir à une discipline fondée sur la pratique de l'Etat et la jurisprudence arbitrale ou judiciaire ou sur d'autres sources de droit international coutumier ou général.

La nouvelle disposition de l'article 5 du modèle 2004 reflète une réaction des rédacteurs contre ce développement du contentieux ALENA tout en tenant compte de la note interprétative de la commission de libre-échange. Ainsi, les rédacteurs de ce nouveau modèle cherchent à clarifier l'ambiguïté de ce standard « en précisant que chaque partie devra accorder un traitement aux investisseurs étrangers qui sera en accord avec le droit international coutumier »,^178(*) ce qui englobe, d'ores et déjà, un traitement juste et équitable.

Le deuxième paragraphe de l'article 5 ajoute que l'obligation de TJE inclut l'obligation d'éviter tout déni de justice dans les procédures pénales, administratives ou civiles. Celui-ci dispose que: « «fair and equitable treatment» includes the obligation not to deny justice in criminal, civil, or administrative adjudicatory proceedings in accordance with the principle of due process embodied in the principal legal systems of the world; (...) ».^179(*) La disposition peut paraître imprécise voire troublante. Or, même si ces termes rappellent la jurisprudence Neer des années 1920, l'expression « includes » prévue dans ce paragraphe « laisse entendre que le déni de justice ne serait qu'un exemple parmi d'autres infractions possibles » et que le domaine de l'obligation est beaucoup plus large.^180(*)

Le même paragraphe précise que la pleine et entière sécurité exige que chacune des Parties assure le degré de protection policière requis en vertu du droit international coutumier. Ainsi, « «full protection and security» requires each Party to provide the level of police protection required under customary international law ».^181(*) Cette disposition reflète la volonté des Etats-Unis d'affaiblir le niveau de protection à un degré qui ne doit pas dépasser la protection policière contre le risque de troubles civiles ou les émeutes. Toutefois, la règle de la pleine et entière sécurité a été largement interprétée par les tribunaux arbitraux. Dans la sentence AMT contre Zaïre, le tribunal arbitral a affirmé que cette règle imposait à l'Etat de prendre toutes les mesures nécessaires pour assurer la jouissance et la protection de l'investissement. De même pour l'affaire Loewen où les arbitres ont estimé qu' « une protection et une sécurité intégrales (...) s'étend nécessairement à la protection des investisseurs étrangers contre les actes de parties privées lorsqu'elles agissent à travers les organes de l'Etat ».^182(*)

En effet, l'Etat d'accueil doit protéger les investissements étrangers de toute contrainte même celle de nature économique ou administrative.^183(*)

Le paragraphe 3 du même article prévoit également qu'une violation d'un autre article du traité ne signifie pas automatiquement la violation du standard minimal de traitement. En effet, « A determination that there has been a breach of another provision of this Treaty, or of a separate international agreement, does not establish that there has been a breach of this Article ». Ce paragraphe rappelle la note interprétative de la commission du libre-échange (dont les interprétations ont force obligatoire pour les parties conformément aux articles 2001(2) et 1131 (2) de lALENA) qui a fait remarquer que la constatation qu'il y a eu violation d'une autre disposition de l'ALENA ou d'un accord international distinct ne démontre pas qu'il y a eu violation de l'article 1105.^184(*) Les rédacteurs de ce nouveau modèle américain écartent définitivement l'idée d'une partie de la doctrine selon laquelle le traitement juste et équitable englobe toutes les règles de droit international, y compris les règles conventionnelles. Cela dit, la violation du TN ou du TNPF ne signifie pas la violation du traitement juste et équitable.

De même, et pour clarifier le concept, une annexe (A) est prévue dans laquelle on explique la teneur du droit international coutumier, à savoir l'existence d'une pratique constante et répétée des Etats, accompagnée du sentiment de l'obligation juridique.^185(*)

Finalement, il est à craindre que le contenu concret de ces droits de source coutumière demeure toujours ambigu surtout lorsqu'il s'agit d'un droit aussi jeune et en cours de construction que le droit international des investissements. En effet, certains responsables américains notamment des secteurs de l'environnement et de la justice ont estimé que ce traitement risque de se transformer en une assurance contre n'importe quel risque affectant l'investisseur étranger et ont redouté « que ce standard soit évoqué pour paralyser le pouvoir réglementaire des gouvernements ». Face à ces inquiétudes, des propositions ont été discutées par l'administration Clinton afin de supprimer la règle de traitement juste et équitable du modèle conventionnel américain ou de soumettre ce traitement à un contrôle inter-étatique. Toutefois, le projet de révision a été abandonné sous la pression des lobbies des investisseurs et des milieux des affaires.^186(*)

* ¹⁴⁸ L'obligation d'un traitement équitable a été prévue pour la première fois dans la charte de la Havane créant l'Organisation internationale du commerce de 1948. V. OCDE, « la norme de traitement juste et équitable dans le droit international des investissements », op.cit. p. 3.

* ¹⁴⁹ Il en est ainsi des traités conclus avec l'Irlande en 1950, la France en 1960, la Belgique en 1963 et l'Allemagne.

* ¹⁵⁰ Ben Hamida.W, Thèse précit. p. 526.

* ¹⁵¹ Pourtant, certains pays d'Asie et d'Amérique latine ont manifesté leur refus d'une telle obligation jusqu'à une période récente.

* ¹⁵² Leben.C, « L'évolution du droit international des investissements », précit. p. 13.

* ¹⁵³ Italiques ajoutés.

* ¹⁵⁴ Carreau D, Juillard P, « Droit international économique », ibid. p. 437.

* ¹⁵⁵ Italiques ajoutés.

* ¹⁵⁶ Ben Hamida.W, « L'arbitrage Etat-investisseur étranger : regards sur les traités et projets récents », précit. p. 429.

* ¹⁵⁷ Le professeur Juillard notait à juste titre que « l'incapacité où se sont trouvés les Etats à donner un contenu au principe démontre que le noyau commun n'est jamais qu'un noyau minimum. » Recueil des cours, tome 250, 1994, pp. 132-134.

* ¹⁵⁸ Italiques ajoutés.

* ¹⁵⁹ Dans l'affaire ELSI c. Italie, la CIJ a jugé que le respect de l'obligation de traitement juste et équitable contenue dans le traité d'amitié, commerce et navigation conclu entre l'Italie et les Etats-Unis devrait être évalué en fonction de la norme minimale internationale, 1989, CIJ 15, décision reproduite dans 28 International Legal Materials 1109.

* ¹⁶⁰ Affaire précitée.

* ¹⁶¹ Horchani.F, « Le statut de l'investisseur étranger », précit.

* ¹⁶² Cette approche est contraire à la doctrine européenne qui tienne une interprétation plus large des standards; il s'agit plutôt des standards autonomes du droit des investissements conformément au standard conventionnel.

* ¹⁶³ Recueil des sentences arbitrales des Nations Unies, 1926, 4, p. 60.

* ¹⁶⁴ Affaire ALENA du 11 octobre 2002, précitée.

* ¹⁶⁵ OCDE, « La norme de traitement juste et équitable dans le droit international des investissements », documents de travail sur l'investissement international n° 2004/3, septembre 2004. p. 18.

* ¹⁶⁶ AFD Group Inc c. les Etats-Unis, CIRDI, affaire ALENA ARB(AF)/00/1, sentence du 9 janvier 2003, paragraphe 186, p. 90.

* ¹⁶⁷ OCDE, « La norme de traitement juste et équitable dans le droit international des investissements », op.cit, p. 19.

* ¹⁶⁸ N.Rubins : «  Les innovations arbitrales dans les récents accords américains de libre-échange : deux pas en avant, un pas en arrière », précit. p. 879.

* ¹⁶⁹ Affaire précitée. Egalement, V. Rubins.N, « L'affaire Loewen c. Etats-Unis : Les pays exportateurs de capital comme défenseurs dans l'arbitrage d'investissement », précit. p. 13.

* ¹⁷⁰ Celui-ci dispose que chaque partie accorde a tout moment aux investissements couverts un traitement juste et équitable, une protection et sécurité entière et n'accorde, en aucun cas, un traitement moins favorable que celui requis par le droit international ».

* ¹⁷¹ Bachand.R, « Etude comparative des accords et traités d'investissement dans les Amériques : existe-t-il une alternative au modèle ALENA ?», Groupe de recherche sur l'intégration continentale, p. 4. http://www.unites.uquam.ca/GRIC

* ¹⁷² Ben Hamida.W, « L'arbitrage Etat-investisseur étranger : regards sur les traités et projets récents », précit. p. 428.

* ¹⁷³ Weiler.T, cité par Ben Hamida.W, Ibidem.

* ¹⁷⁴ Bachand.R, « La nouvelle donne en matière d'accords sur l'investissement pour les Etats-Unis : Entre les voeux et la réalité », précit. p. 2.

* ¹⁷⁵ Dans la sentence Metalclad c/ Mexique, le tribunal arbitral a considéré que l'obligation de transparence dans le processus décisionnel, une obligation non connue en droit international coutumier, fait partie des engagements assumés par les Etats en vertu de l'article 1105 de l'ALENA. Egalement, dans la sentence SD.Myers c. le Canada, le tribunal arbitral affirmait que « le standard minimum est un plancher sous le quel le traitement accordé a un investisseur étranger ne doit pas tomber, même si le gouvernement n'agit pas de façon discriminatoire. », Bachand.R, « Etude comparative des accords et traités d'investissement dans les Amériques : existe-t-il une alternative au modèle ALENA ?», précit. p. 4.

* ¹⁷⁶ Affaire précitée.

* ¹⁷⁷ Crépet.C: précit. p.23.

* ¹⁷⁸ Bachand.R, « La nouvelle donne en matière d'accords sur l'investissement pour les Etats-Unis : Entre les voeux et la réalité », La Chronique Des Amériques n°11, mars 2004, p. 2. En ligne à la page : http//www.ceim.uqam.ca

* ¹⁷⁹ Italiques ajoutés.

* ¹⁸⁰ N.Rubins : « Les innovations arbitrales dans les récents accords américains de libre-échange : deux pas en avant, un pas en arrière », précit. p. 879.

* ¹⁸¹ Italiques ajoutés.

* ¹⁸² Affaire précitée. Traduction de M. Gaillard, JDI 2002, p. 217.

* ¹⁸³ N.Rubins : «  Les innovations arbitrales dans les récents accords américains de libre-échange : deux pas en avant, un pas en arrière », précit. p. 879.

* ¹⁸⁴ Italiques ajoutés.

* ¹⁸⁵ L'annexe (A) dispose que: «The Parties confirm their shared understanding that «customary international law» generally and as specifically referenced in Article 5 [Minimum Standard of Treatment] and Annex B [Expropriation] results from a general and consistent practice of States that they follow from a sense of legal obligation. With regard to Article 5 [Minimum Standard of Treatment], the customary international law minimum standard of treatment of aliens refers to all customary international law principles that protect the economic rights and interests of aliens ». La même annexe figure notamment dans les accords américains récents de libre-échange. Et pour une version française de cette disposition, l'annexe 10.A de l'accord de libre-échange entre les Etats-Unis et le Maroc stipule que : « Les Parties confirment que leur compréhension commune que l'expression « droit international coutumier», au sens général et particulier visé aux articles 10.5 et Annexe 10-B découle de la pratique générale et systématique des Etats, lesquels le respectent par suite d'un sentiment d'obligation légale. S'agissant de l'article 10.5, la norme minimale de traitement des étrangers, au sens du droit international coutumier, fait référence à tous les principes de droit international coutumier qui protègent les droits et les intérêts économiques des étrangers ».

* ¹⁸⁶ Ben Hamida.W, Thèse précit. p. 536.