Le modèle américain d'accord de protection et d'encouragement des investissements 2004

INTRODUCTION

Acteur clé de la scène économique internationale, les Etats-Unis d'Amérique se sont engagés de plus en plus profondément depuis deux décennies dans la voie bilatérale en matière d'investissement international. Cet engagement a pu créer ce que l'actuel représentant au commerce des Etats-Unis, Robert. B. Zoellick, appelle un climat de « libéralisation compétitive ». Ce puissant mouvement de fond est à l'heure actuelle, poussé à l'extrême par les grandes puissances afin de mettre en place un cadre normatif universel.

Déjà, selon la CNUCED, les trois membres de la triade formée des Etats-Unis, de l'Union Européenne et du Japon auraient une plus forte propension à signer des accords avec les pays qui feraient partie de leur zone d'influence ce qui signifie bel et bien, l'adoption de plusieurs modèles conventionnels évoluant en parallèle, sinon en concurrence. Cela explique d'ailleurs l'échec d'un cadre multilatéral sur l'investissement en raison notamment de l'absence de consensus explicite au sein de la communauté internationale tant sur les principes que sur les règles à suivre.

Les Etats-Unis arrivent au premier rang mondial tant pour les investissements à l'étranger que pour les investissements entrants.^1(*) Au cours d'une longue période, ils ont considérablement perfectionné leur politique bilatérale et ont incorporé le résultat de leur expérience régionale et en particulier dans le cadre de l'ALENA dans un nouveau modèle d'accord de protection et d'encouragement des investissements rédigé en 2004^2(*) que les négociateurs américains utiliseront de façon systématique. Cela dit, les Etats-Unis ont préféré élaborer un nouveau modèle d'accord bilatéral d'investissement plutôt que d'élargir l'ALENA face à l'échec de la conférence ministérielle de l'OMC à Cancun en septembre 2003 ainsi que le projet de ZLEA depuis la conférence ministérielle de Miami en novembre 2003.

Cependant, l'adoption d'un tel modèle ne signifie en aucun cas que les négociateurs des Etats tiers vont signer un simple accord d'adhésion. Il ne s'agit plus de la politique de « à prendre ou à laisser » et les négociateurs conservent quand même leur pouvoir de négociation. Ainsi, les partenaires économiques des Etats-Unis ont pu récemment arracher des compromis à ces derniers. Il en est ainsi de Singapour et du Chili^3(*) pour les transferts de capitaux. Ainsi, le Chili et Singapour se sont montrés frileux face à l'idée de s'engager à permettre en tout temps le libre transfert des capitaux. L'annexe15A dans l'accord américain récent de libre-échange avec Singapour confirme cette idée et comporte des restrictions au libre transfert des capitaux. La même restriction est annexée dans l'accord conclu entre les Etats-Unis et le Chili dans son annexe 10C. De son côté, l'accord de libre-échange USA /Australie^4(*) apporte une nouveauté et déroge au modèle américain de 2004 dans la mesure où il ne permet pas automatiquement à un investisseur de porter plainte devant un tribunal arbitral international. Il s'agit de l'absence de recours en arbitrage pour les investisseurs étrangers et par conséquent l'absence d'accès immédiat à l'arbitrage international. Ainsi, le chapitre 11 de cet accord ne comporte pas une section entière pour le règlement des différends mais simplement un seul article relatif au règlement par consultation du différend Etat/Investisseur. Cet accord prévoit qu'en cas de différend, les Etats pourront, lors des consultations, convenir au cas par cas, de permettre à l'investisseur lésé de porter plainte devant un tribunal arbitral international. Cette absence d'accès direct à l'arbitrage transnational reflète la volonté de l'Australie de soustraire ces différends avec les investisseurs américains aux tribunaux arbitraux. Cependant, cette volonté peut être contournée, notamment, par le biais de la clause de la nation la plus favorisée comme c'était le cas dans l'affaire Maffezini.^5(*) Cela étant, les chapitres d'investissement insérés dans les derniers accords de libre-échange ne sont pas toujours directement copiés sur ce nouveau modèle américain.^6(*) En effet, de nouvelles forces ont commencé à l'heure actuelle à avoir de l'influence dans la rédaction et la négociation des conventions d'investissements.

Dans cette optique, force est de constater que le nouveau prototype conventionnel américain a servi de modèle pour les chapitres d'investissement insérés dans la nouvelle génération d'accords sur l'investissement c'est-à-dire les accords de libre-échange plutôt qu'il ne concerne les accords bilatéraux de protection et d'encouragement des investissements. Ce choix est d'autant plus consolidé dans les Etats-Unis que dans un rapport publié le 11 février 2004 et présenté au Département d'Etat américain, le « Advisory Commitee on International Economic Policy »^7(*) a insisté sur la nécessité d'adopter un nouveau modèle américain d'APPI qui servira de modèle pour les accords de libre-échange récemment négociés par les Etats-Unis.

Il est à craindre, toutefois, que ce paradoxe entraîne, à tort ou à raison, un déséquilibre voire un désordre conventionnel et la question qui mérite d'être posée est celle de savoir pourquoi les Etats-Unis ont opté pour ce choix ?

Instrument de libéralisation par excellence, un accord bilatéral de protection et de promotion des investissements est un traité international fondé sur un acte consensuel et conclu entre partenaires juridiques de statut identique à savoir deux Etats souverains. Ces instruments classiques sont régis par la convention de Vienne de 1969.

Or, la portée des traités bilatéraux d'investissements est limitée au sujet du traitement et de protection de l'investissement. Et ce à la différence des accords de libre-échange qui ont une portée beaucoup plus contraignante. Ils permettent d'accéder aux marchés, d'incorporer des dispositions et des protections qui, autrement, devraient faire l'objet d'accords particuliers, voire encore de couvrir certains domaines connexes comme les services financiers ou la protection culturelle. En outre, les TBI cherchent à protéger les investisseurs privés contre les abus dans deux grandes domaines : l'expropriation et la discrimination nationale. Avec la libéralisation, l'ouverture du marché et le libre échangisme, les sources de conflits entre un investisseur étranger et un Etat dans ces deux domaines sont devenues plus rares. Par contre, il n'en va pas de même de l'environnement institutionnel et politique, un risque auquel les investisseurs internationaux sont extrêmement sensibles. Les ALE offrent la possibilité d'y remédier et d'aborder directement certaines questions de gouvernance publique.

Quoi qu'il en soit, le phénomène de la modélisation conventionnelle est loin d'être récent en matière de droit international des investissements. Pour autant, son ancienneté et sa fréquence n'a pas permis à la convention modèle d'acquérir un statut et une valeur juridiques. On la qualifie indistinctement de « modèle », « prototype » ou « modèle type », mais son caractère obligatoire ne peut résulter que de la ratification d'un traité bilatéral entre deux Etats souverains.

Selon le dictionnaire juridique,^8(*) un modèle (législatif) est l'oeuvre législative dont la valeur exemplaire fait une source d'inspiration en législation comparée. En effet, même si la convention modèle est dépourvue de toute valeur juridique, elle possède une certaine autorité en fait. C'est « un objet d'imitation au sens strict du terme »^9(*) et une source d'inspiration importante dans les relations internationales.

Ainsi, un modèle conventionnel peut se définir selon M. Juillard comme étant « un ensemble de dispositions arrêté à titre indicatif - soit dans le cadre international, soit dans le cadre interne- pour être reproduit dans les relations conventionnelles, soit multilatérales soit bilatérales. (...) Elle (convention modèle) constitue une modalité d'assistance technique entre Pays industrialisés et Pays en développement, particulièrement dans des domaines d'abord difficile ; mais aussi, par l'imitation et la répétition, elle contribue semble-t-il, à l'évolution des idées et au rapprochement des positions ».^10(*)

De nos jours, les Etats-Unis ont signé, à la date de 2004, 46 traités bilatéraux d'investissements dont 9 qui ne sont pas entrés en vigueur. Le premier traité a été signé avec Panama le 27 octobre 1982, le dernier accord est conclu avec l'Uruguay le 25 octobre 2004 et des négociations sont en cours en vue de signer un accord bilatéral avec le Pakistan.

Si ces traités procèdent d'un modèle commun, leur nombre est désormais, de très loin inférieur à la vitesse de propagation du modèle européen qui atteint le nombre de 908 selon le rapport de la CNUCED en 2003.^11(*)

Cependant, même si la vitesse de propagation du modèle américain reste faible, « son existence suffit à faire voler en éclats la fiction d'un modèle unique, auquel se seraient ralliés tous les pays occidentaux ».^12(*) Or, le modèle n'est pas spécifique aux Etats-Unis. Au départ, le modèle américain de 1983, s'inspirait largement des accords européens et du modèle développé par l'Organisation de Commerce et de Développement Economique dans le cadre du fameux projet de Convention Multilatérale sur la Protection des Biens Etrangers et qui n'est jamais entré en vigueur.

Toutefois, la modélisation conventionnelle n'est pas la même des deux côtés de l'Atlantique. Le modèle américain conserve son particularisme hérité des traditions juridiques et des circonstances politiques et économiques entourant la négociation bilatérale. A la différence du modèle européen, le modèle américain néglige le délicat équilibre entre les deux intérêts protagonistes à savoir le conflit traditionnel Nord-Sud et donne la plus grande importance à la protection des investisseurs américains en dehors du territoire américain. C'est pour cela d'ailleurs que M. Juillard considère à juste titre que le modèle de 1983 renverse la tendance des pays européens, il « va beaucoup moins loin dans le sens des intérêts de l'Etat de territorialité, et beaucoup plus loin dans le sens de l'Etat de nationalité ».^13(*) Le modèle américain se situe donc dans une optique conservatrice des intérêts des Etats-Unis car finalement, c'est bien autour de la sauvegarde des intérêts économiques des investisseurs américains que s'articule tout l'effort conventionnel. La question qui se pose en définitive est : quel accueil sera ménagé au modèle américain dans les pays en développement?

Le prototype a été révisé en 1994, et de nouveau récemment en 2004, pour tenir compte de la loi commerciale de 2002. En effet, le modèle américain de T.B.I courant a été rédigé en 1994. Au cours des dernières années, le Département de l'Etat fédéral ainsi que d'autres agences compétentes ont été engagés dans un effort en vue de mettre à jour le modèle de 1994. En novembre 2004, cet effort de mise à jour du modèle américain d'APPI des années 90 a été renforcé. De multiples raisons ont joué en faveur de cette modification.

D'abord, l'actuelle administration américaine a essayé d'incorporer dans ce nouveau modèle les directives conventionnelles relatives à l'investissement international contenues dans la nouvelle loi de 2002 "The trade promotion authority" ou le mandat pour la promotion des échanges. Le vote de la TPA était très serré au sein du Congrès, 215 voix étaient pour et 212 contre. Cette loi impose au Congrès des délais très courts pour l'examen des accords signés avec un vote sans amendement et accorde au président Bush le pouvoir de négocier des accords rapidement c'est-à-dire en Fast Track. Celle-ci tente bel et bien de concilier deux intérêts antagonistes; les intérêts des opérateurs économiques d'une part, et les intérêts des ONG d'autre part. En effet, le sous-comité (Subcommitee) chargé de mettre à jour le modèle américain comporte des membres incluant des représentants des entreprises, des syndicats, des groupes environnementaux ainsi que des organismes de développement et des académistes. Les membres représentent un éventail de vues sur les règles qui devraient régir le modèle d'accords bilatéraux d'investissements récent. Cela étant, l'objectif est de faire un certain équilibre entre les intérêts des investisseurs qui veulent s'assurer que le nouveau modèle permet la protection efficace des investisseurs américains contre les mesures arbitraires, discriminatoires et peu raisonnables du gouvernement de l'Etat d'accueil d'une part, et les membres des lobbies des travailleurs ainsi que les organismes environnementaux qui représentent les limites de ces règles dans le but d'adapter et maintenir des mesures qu'ils considèrent appropriées pour protéger des intérêts publics essentiels. Or, cette loi doit expirer en juin 2005 avec une extension possible jusqu'en juin 2007.

Ce nouveau modèle a subi également l'influence des notes interprétatives fournies par la Commission de libre-échange dans le cadre de l'ALENA.

Ensuite, les Etats-Unis ont identifié un besoin d'adopter un nouveau modèle qui servira de référence pour les chapitres d'investissements contenus dans les accords de libre-échange récemment négociés. D'entrée de jeu, les chapitres sur les investissements de ces ALE procèdent d'une structure semblable et visent de grands objectifs, à savoir assurer une meilleure protection de l'investissement et des droits de propriété intellectuelle contre les décisions et actions des pouvoirs publics étrangers, faire reconnaître le principe d'une indemnisation « prompte, adéquate et effective » en cas d'expropriation et également faire reconnaître le principe du recours à l'arbitrage international en cas de différend. Ce dernier principe, l'une des innovations les plus importantes des dix dernières années en droit international économique, permet de mettre en place un mécanisme efficace pour régler les différends commerciaux entre les parties aux différents traités.

« Ce nouveau projet se heurte toutefois à la réalité ».^14(*) Cela dit, les règles concernant l'investissement insérées dans la nouvelle génération d'accords sur l'investissement c'est-à-dire les ALE conclus par les Etats-Unis ne sont pas automatiquement copiées sur ce nouveau modèle. Mieux encore, ces normes « s'éloignent du modèle précédent au risque de l'édulcorer ».^15(*)

La troisième raison se justifie par des causes économiques et par le climat politique qui ont amené à l'adoption du nouveau modèle d'APPI. En effet, l'actuelle administration américaine a suivi une stratégie commerciale centrée sur la multiplication d'ententes bilatérales aux dépens du multilatéralisme.

Les échecs successifs des réunions ministérielles de Doha puis de Cancun dans le cadre de l'OMC ainsi que les négociations régionales pour la zone de libre-échange des Amériques (ZLEA) semblent avoir accentué cette tendance. Ainsi, au cours des deux dernières années, des accords de libre-échange ont été conclus avec la République Dominicaine, l'Australie, le Chili, Singapour et le Maroc et des ententes du même genre avec le Bahreïn et l'union douanière sud Afrique et la Tunisie. Déjà, la représentante du commerce américain pour l'Europe et la Méditerranée, Catherine Novelli, a annoncé mercredi 15 juin 2005 à Tunis que les Etats-Unis et la Tunisie ont engagé des négociations en vue de l'établissement d'une zone de libre-échange. Les deux pays « négocient actuellement les procédures devant aboutir à la mise en place d'une zone de libre-échange et son corollaire ».^16(*) Novelli avait conduit les négociations de son pays avec le Maroc, ayant abouti à la signature d'un accord de libre-échange en juin 2004.

Enfin, le nouveau modèle américain représente une réaction contre le développement du contentieux des investissements notamment dans le contexte de l'ALENA. Les Etats-Unis, principaux promoteurs de la libéralisation des investissements en Amériques et parmi les premiers pays exportateurs de capitaux sont devenus, à l'heure actuelle, comme défenseurs dans l'arbitrage transnational Etat-investisseur. Ils ont été surpris par certaines décisions ALENA qui allaient dans le sens de la restriction des agissements de l'autorité publique des Etats-Unis. Et voilà que les Etats-Unis sont « tenus d'obéir aux principes du droit international qu'ils avaient développés afin de contrôler le comportement des autres ».^17(*)

L'élaboration par les Etats-Unis d'un nouveau modèle d'APPI est donc en elle-même intéressante à étudier.

On se demande si la structure formelle de ce nouveau modèle s'écarte des canons classiques des accords bilatéraux de protection et de promotion des investissements conclus à travers le monde.

Est-ce que la mise à jour du modèle américain de traité bilatéral d'investissements s'accompagne par de nouveaux objectifs de la politique commerciale américaine?

Est-ce que les éclaircissements apportés par ce nouveau prototype conventionnel ont pu mettre fin à l'ambiguïté de certaines normes de droit international des investissements ?

Est-ce que le renvoi au droit international coutumier pour combler les lacunes des règles de fond est une solution efficace ?

Est-ce que l'ouverture de la procédure de règlement des différends et la transparence du processus d'arbitrage sous prétexte de l'amélioration du système de l'arbitrage des investissements ne conduit pas à la dénaturation de ce mécanisme par rapport à son but principal à savoir la rapidité et l'efficacité ?

En poussant le raisonnement plus loin, pourquoi signer un nouveau modèle américain de traité bilatéral d'investissements étant donné que le recours au bilatéralisme constitue une option de second rang tout à fait acceptable?

Pourquoi le choix de l'entente bilatérale au moment où on s'attendait à un cadre multilatéral dans le continent américain et plus généralement dans le système juridique international?

Est-ce qu'on peut accepter la théorie selon laquelle le bilatéralisme pourrait faciliter un rééquilibrage des intérêts antagonistes des Etats?

Finalement, est-ce que le bilatéralisme est une solution temporaire de second rang ou est ce qu'il s'agit en définitive d'une option stratégique des Etats-Unis?

Et même si on accepte l'idée selon laquelle les Etats-Unis seraient l'acteur voire le garant de la stabilité du système international, est-ce qu'il suffit de mettre en oeuvre un cadre normatif universel ?

En bref, quel est l'apport innovateur de ce nouveau modèle américain d'APPI ?En réalité, même si les règles du nouveau modèle ne diffèrent pas substantiellement de celles qu'on rencontrait dans le modèle précédent de 1994, beaucoup de nouveautés attirent l'attention et méritent qu'on s'y attarde dans la mesure où elles correspondent à l'évolution du droit international des investissements.

En effet, nous avons choisi de regrouper ces nouveautés en deux parties selon leur degré de cohérence et de conformité avec les canons classiques des traités bilatéraux d'investissements et en particulier avec la structure formelle de l'ancien modèle américain.

Cela dit, le nouveau modèle américain cherche à apporter des innovations et des clarifications aux règles classiques du droit des investissements que nous considérons comme étant d'anciens objectifs. De même, de nouvelles règles vont dépasser la simple clarification d'une règle ambiguë et cherchent à réaliser de nouveaux objectifs en la matière et particulièrement en droit américain à savoir l'ouverture du système d'arbitrage Etat-investisseur, sa transparence et son harmonisation.

Dans un premier temps, nous analyserons donc les modifications apportées dans le nouveau modèle américain d'APPI de 2004 aux anciens objectifs c'est-à-dire aux règles traditionnelles du droit international des investissements (première partie). En deuxième lieu, nous étudierons les nouvelles règles qui vont garantir la réalisation de nouveaux objectifs^18(*) notamment en matière d'arbitrage des investissements (deuxième partie).

* ¹Selon une récente étude de l'OCDE, Les flux d'investissement direct étranger (IDE) venant des États-Unis ont atteint un niveau record de 252 milliards de Dollars en 2004 - contre 141 milliards de Dollars en 2003. Si ce chiffre traduit dans une certaine mesure la faiblesse du dollar, il confirme aussi le vif intérêt manifesté par les entreprises américaines pour l'acquisition d'actifs à l'étranger. V. le site de l'OCDE à l'adresse: http://www.oecd.org .

* ²Le nouveau modèle de 2004 est accessible en ligne à la page : http://www.state.gov/e/eb/rls/prsrl/28923.htm.

* ³L'accord USA Singapour : signé le 6 Mai 2003 et entré en vigueur le 1^er Janvier 2004. L'accord USA Chili : signé le 6 Juin 2003 et entré en vigueur le 1^er Janvier 2004.

* ⁴L'accord USA Australie : signé le 18 Mai 2004 et entré en vigueur le 1^er Janvier 2005.

* ⁵ Emilio Agustin Maffezini c. le Royaume d'Espagne (CIRDI, avr/97/7), décision sur la compétence du 25 janvier 2000. Cette décisions peut être consultée sur le site suivant : http://www.worldbank. org/icsid/cases . Elle concernait un différend survenu au sujet du traitement qui aurait été réservé à l'investisseur argentin Emilio Agustin Maffezini par les entités espagnoles en relation avec son investissement dans une entreprise de production et de distribution de produits chimiques dans la région de Galice, en Espagne. L'Espagne (le défendeur) a contesté la compétence du tribunal au motif que M. Maffezini (le plaignant) n'avait pas épuisé les voies de recours locales, conformément aux exigences du TBI entre l'Argentine et l'Espagne. M. Maffezini a admis que le différend n'avait pas été porté devant les tribunaux espagnols avant d'être soumis à l'arbitrage du CIRDI mais a invoqué le fait que la clause NPF du TBI entre l'Argentine et l'Espagne l'autorisait à invoquer l'acceptation de l'arbitrage du CIRDI formulée par l'Espagne dans le TBI entre le Chili et l'Espagne, et qu'aucune des exceptions à la clause NPF énoncée dans le TBI conclu par l'Argentine et l'Espagne ne s'appliquait aux dispositions relatives au règlement des différends en cause dans l'affaire.

* ⁶ Bachand.R, « La nouvelle donne en matière d'accords sur l'investissement pour les Etats-Unis : Entre les voeux et la réalité », La Chronique Des Amériques n°11, mars 2004, p.1. En ligne à la page : http//www.ceim.uqam.ca

* ⁷ Report of the Advisory Committee On International Economic Policy, « Regarding The Draft Model Bilateral Investment Treaty», 11 février 2004, en ligne à la page:

http://ciel.org/Publications/BIT_Subcmte_Jan3004.pdf, introduction.

* ⁸Vocabulaire Juridique, sous la direction de Cornu (G), v.  « Modèle », p. 520. 

* ⁹Juillard.P, Investissements, Chronique du droit international économique, AFDI, 1983, p. 590.

* ¹⁰Ibidem.

* ¹¹UNCTAD, Word investment report, Genève, 2003, p.p. 23.26.

* ¹²Juillard.P : « L'accord multilatéral sur l'investissement : un accord de troisième type ? », Journée d'études ; Un accord multilatéral sur l'investissement : d'un forum de négociations à l'autre, précit. p. 55.

* ¹³Juillard.P, Investissements, Chronique du droit international économique, précit. p. 591.

* ¹⁴Bachand.R, «La nouvelle donne en matière d'accords sur l'investissement pour les Etats-Unis : Entre les voeux et la réalité », précit. p. 1.

* ¹⁵Ibidem.

* ¹⁶ Article de la presse, publié à Internet à l'adresse : http://www.bilaterals.org/article.php3?id_ article=2186

* ¹⁷ N.Rubins : «  Les innovations arbitrales dans les récents accords américains de libre-échange : deux pas en avant, un pas en arrière », RDAI/IBLJ, n°8, 2003, p. 867.

* ¹⁸ Nous nous sommes inspirés de quelques subdivisions internes du plan utilisé par M. Ben Hamida dans son article  « L'arbitrage Etat-investisseur étranger : Regards sur les traités et projets récents », J.D.I.2, 2004. pp. 420-441.