L'autonomie de la volonté comme facteur de rattachement

II.4. Le couple non marié ou union libre

II.4.1. Le droit d'option

L'union libre, partenariat enregistré ou concubinage est un phénomène social en développement qui, en droit international privé, devrait être réglé selon le droit du statut personnel.

Avec la mobilité internationale croissante des personnes, il n'est possible que la situation présente des conflits de lois : « soit qu'il s'agisse d'un couple «mixte», vivant dans le pays de l'un des intéressés ou même dans un pays tiers ; soit que les partenaires, de même nationalité, vivent en pays étranger ^82(*) ».

Pourtant, la notion de l'union libre se traduit en droit international privé par la diversité des législations parce que certains pays la reconnaissent, d'autres pas.

Ainsi, « les problèmes que le concubinage est susceptible de soulever seront résolus en fonction de la catégorie dont ils relèvent : contrat, succession, responsabilité civile, enrichissement sans cause, statut réel, filiation naturelle...^83(*)».

Comme vu précédemment, l'union libre relève du droit au respect de la vie privée. Il convient de se demander la place de l'autonomie de la volonté en tant qu'expression de droit de l'homme.

En d'autres termes, s'il est possible qu'un rattachement subjectif qui reposerait sur la volonté commune des concubins puisse jouer un rôle dans la détermination de la loi applicable au statut personnel.

La liberté est l'essence même du concubinage. Comme le dit Devers, « s'agissant de la part à reconnaître à la volonté des concubins, elle pourrait aller d'une liberté totale dans le choix du droit applicable (autonomie de la volonté) à une liberté encadrée entre différentes lois susceptibles de s'appliquer (professio juris ou optio juris). Alors que tous s'accordent pour rejeter l'autonomie de la volonté en matière de statut personnel, certains auteurs proposent de laisser aux concubins une liberté, limitée, de choix du droit applicable à leurs relations familiales ^84(*) ».

Il s'agirait de permettre aux personnes liées par une union libre de choisir la loi applicable à leur statut personnel, entre différentes lois internes énumérées potentiellement compétentes. Il peut s'agir de la loi de la nationalité, de la loi de la résidence habituelle, ou de la loi du domicile des concubins.

«Moins qu'une autonomie de la volonté, ...retient plutôt une professio juris limitée aux lois du domicile ou de la résidence des concubins, c'est-à-dire, entre des lois ayant toutes un titre sérieux à régir le statut personnel des personnes en cause ^85(*) ».

Le choix du droit applicable signifie qu'un « rattachement par l'option de législation supposerait que la volonté des partenaires soit suffisamment éclairée pour choisir un droit qui est adapté à leur relation^86(*) ».

Donc, l'optio juris comporte donc le risque que les concubins choisissent un droit non adapté à leur relation.

Il sied alors de voir quelques législations sur la cohabitation non maritale.

* ⁸² Bernard Audit ; droit international privé, 3è éd., Economica, Paris, 2000, p.534.

* ⁸³ Bernard Audit ; op. cit., p.534.

* ⁸⁴ Alain Devers ; Le concubinage en droit international privé, L.G.D.J., Paris, 2004, p.152.

* ⁸⁵ Alain Devers ; op. cit., p.153.

* ⁸⁶ Alain Devers ; op. cit., p.160.