La théorie du patrimoine à l'épreuve de la fiducie

b. - Les restrictions légales à la cessibilité

165. - Faisant écho à la double restriction frappant d'une manière générale la fiducie (limitation rationae personae relative au constituant ; prohibition des fiducies-libéralités), le législateur a restreint la cessibilité des droits du constituant. Ce dernier, s'il peut a priori céder ses droits qu'il détient sur le patrimoine fiduciaire, ne peut le faire en réalité qu'au profit d'une personne morale assujettie à l'impôt sur les sociétés, et il ne peut le faire qu'à titre onéreux.

166. - Selon nous la cessibilité des droits du constituant n'est envisageable que lorsqu'il est lui-même le ou l'un des bénéficiaires de la fiducie, ou lorsqu'aucun bénéficiaire n'est désigné^176(*). Cette cession s'accompagne alors nécessairement du transfert des droits qui sont éventuellement les siens en tant que bénéficiaire. Lorsque le constituant n'est pas bénéficiaire, il ne conserve sur les biens de la fiducie aucun pouvoir d'administration ou de disposition. Dès lors la cession de ses droits paraît dénuée d'intérêt. Quoiqu'il en soit, la cession de ses droits par le constituant suppose « un acte écrit enregistré », de même que la cession par le bénéficiaire de ses droits^177(*).

167. - Si la restriction rationae personae quant aux cessionnaires des droits du constituant paraît fondée (afin d'éviter une fraude à la loi), on peut remettre en cause la prohibition de la transmission à titre gratuit. En effet, l'intention libérale prohibée est celle existant entre le constituant et le bénéficiaire. Mais elle paraît justifiée entre le constituant et le cessionnaire dans trois hypothèses :

- le constituant est le ou l'un des bénéficiaires de la fiducie. Ainsi, s'il est certes impossible de consentir une libéralité à soi-même, la transmission à titre gratuit des droits du constituant, lorsqu'à cette qualité est attachée celle de bénéficiaire, équivaut dès lors à une fraude.

- aucun bénéficiaire n'est encore désigné par le contrat de fiducie. Le cessionnaire peut alors selon les conditions prévues par le contrat - mais dans ce cas la prohibition légale n'est pas toujours justifiée selon nous - se désigner comme bénéficiaire, ce qui équivaut dès lors à une fraude.

- le ou les bénéficiaires n'ont pas encore accepté la fiducie. Il est alors possible pour le cessionnaire (car il doit être regardé comme le constituant) de révoquer la fiducie.

Néanmoins, on ne peut que regretter le maintien de cette prohibition, dès lors qu'elle se justifiait initialement, comme évoqué précédemment, par la nécessité d'assurer le respect des dispositions d'ordre public relatives au droit des successions et des libéralités. La restriction rationae personae rend caduc la nécessité de prohiber les fiducies-libéralités.

168. - Ainsi la cessibilité du patrimoine fiduciaire soulève des difficultés importantes qui fragilisent l'efficacité (particulièrement pour la prohibition des fiducies-libéralités et son appréciation stricte et désastreuse) et la cohérence de l'opération instaurée. L'ensemble de ces dispositions spéciales, parfois contradictoires, essentiellement motivées par la crainte des abus et des fraudes (mais quel instrument juridique est à l'épreuve de la fraude ?) constitue une relativisation importante selon nous de l'apport réel de la loi sur la fiducie à la théorie du patrimoine. Alors que le respect du droit de gage général doit être regardé comme une nécessité, principalement au regard de la sécurité juridique, ces dispositions guidées par des intérêts contraires à l'esprit de la fiducie fragilise la construction juridique opérée.

* ¹⁷⁶ La loi suggère en effet que le bénéficiaire puisse n'être désigné par les parties qu'ultérieurement ; v. art. 2018 al. 3 du Code civil. En revanche, il est indispensable que cette désignation ultérieure entre dans les prévisions du contrat, et ce à peine de nullité ; v. art. 2017 5° du Code civil.

* ¹⁷⁷ V. art. 2018 al. 3 du Code civil.