La théorie du patrimoine à l'épreuve de la fiducie

b. - Le droit du fiduciant

86. - Le droit du fiduciant est évoqué par la loi du 19 février 2007 sous l'angle de leur cessibilité. L'article 2013-1 du Code civil autorise celle-ci indirectement, sous réserve de la restriction rationae personae frappant déjà le constituant. Ce droit, nonobstant sa cessibilité, est d'une nature ambiguë. Il revêt tout d'abord les aspects d'un droit de créance contre le fiduciaire. En vertu de ce droit, le constituant peut contraindre son débiteur à exécuter correctement ses obligations nées du contrat. De surcroît la loi confère au fiduciant la prérogative de solliciter le remplacement du fiduciaire en cas de mauvaise exécution de sa mission^101(*). Ce droit permet aussi d'assurer le respect de l'obligation pesant sur le fiduciaire de rendre des comptes disposée à l'article 2021 du Code civil. Le fiduciant en tant que partie au contrat de fiducie, est créancier de son respect par le fiduciaire. Il est donc titulaire d'un droit personnel.

87. - On peut s'interroger sur la nature réelle du droit du constituant. La loi maintient un lien entre ce dernier et les éléments du patrimoine fiduciaire. Fiscalement notamment, c'est sur lui que pèse l'imposition des résultats dégagés par la fiducie. Il est permis de penser que le fiduciaire jouit d'un droit réel limité sur le patrimoine fiduciaire. Ce droit réel, sorte de propriété résiduelle, devrait lui permettre d'exercer certaines prérogatives telles que l'action pétitoire en revendication d'un bien, notamment dans l'hypothèse où un fiduciaire aurait aliéné un bien de la fiducie sans en avoir le pouvoir (en vertu du contrat), et ce dès lors que le tiers acquéreur serait de mauvaise foi. Les « droit du constituant au titre de la fiducie » doivent selon nous s'entendre de cet ensemble protéiforme de droits réels et personnels.

88. - Néanmoins on peut également s'interroger sur la possibilité de considérer que le fiduciant demeure titulaire des prérogatives non dévolues par le contrat au fiduciaire. La loi impose en effet que soient stipulés les pouvoirs du fiduciaire, mais n'envisage pas la question des pouvoirs du fiduciant. En toute logique, car ayant transféré le droit, qui ne figure donc plus dans son patrimoine, le principe doit être que le constituant ne dispose d'aucun pouvoir direct sur les biens de la fiducie, mis à part peut être la possibilité de revendiquer le bien entre les mains de tiers. La loi n'interdit en revanche pas au contrat de prévoir que le fiduciant conserve certains pouvoirs. On peut envisager notamment qu'il demeure titulaire d'une partie du jus utendi, particulièrement s'il est nécessaire qu'il conserve l'usage d'un bien mis en fiducie. De même, le contrat pourrait stipuler qu'il conserve tout ou partie du jus abutendi. Il lui serait alors possible de disposer d'un bien appartenant à la fiducie. Il serait enfin possible de démembrer conventionnellement (usufruit / nue-propriété) la propriété (des droits sociaux ou des valeurs mobilières ou des instruments financiers) afin de ne transférer que certains droits réels. Toutefois, nous considérons que si le constituant peut demeurer titulaire de certaines prérogatives liées au droit de propriété, ce n'est pas en tant que constituant, mais en tant que bénéficiaire lorsqu'il cumule les deux qualités.

* ¹⁰¹ Art. 2027 du Code civil.