La théorie des droits permanents dans la jurisprudence du Tribunal administratif tunisien

TITRE I

LE CONCEPT DE DROITS PERMANENTS

Le fait d'aborder le concept des droits permanents nous invite à le définir. De plus, ce qui renforce cette obligation, l'absentéisme frappant marqué par le Tribunal administratif qui n'a pas fourni une définition à cette catégorie de droit. À quoi s'ajoute la non publication des conclusions des Commissaires du gouvernement.

En effet, le Tribunal administratif tunisien, même s'il a utilisé le terme des "droits permanents" dans sa jurisprudence depuis une date un peu éloignée^22(*), n'a pas élevé la notion au niveau du rang d'un concept juridique pour pouvoir ainsi pouvoir fonder une théorie^23(*).

À cela s'ajoute le fait qu'il n'a pas pu, voire voulu encourir la peine de trouver ou inventer des critères qui soient au secours du chercheur ainsi que du justiciable dans la tâche de distinguer "le droit permanent" des autres droits qui le recoupent en certaines spécificités (CHAPITRE I).

Toutefois, le Tribunal se contente de nous signaler que cette théorie trouve sa légitimation dans la notion de la bonne administration de la justice (CHAPITRE II).

CHAPITRE I : LES CRITÈRES DE DISTINCTION DES DROITS PERMANENTS

Pour définir la notion de droits permanents, il faut s'arrêter de prime abord à la qualité de permanence qu'on peut considérer comme le critère distinctif de ces droits des autres (SECTION I), et ce avant de traiter de l'attachement du droit à l'effet des décisions administratives qui se chargent de le manifester sur la scène juridique, tant que le droit n'a ni effet ni prise sans un support textuel qui vient l'arc-bouter (SECTION II).

SECTION I : LE CRITÈRE CHRONOLOGIQUE : LA PERMANENCE DES DROITS

Si le temps représente pour les scientifiques, à la fois, la source de la quatrième dimension et le fondement de la théorie de la relativité, il l'est de même pour les juristes tant qu'il représente, à la fois, une source des droits et des obligations ainsi qu'il est un fondement de la relativité qui peut les frapper.

Du coup, on peut considérer que cette importance qu'acquiert le temps a poussé quelques uns à dénier son existence ou, à la limite, dénier l'existence d'une définition pertinente. C'est peut-être ce qui a poussé Saint Augustin à s'interroger de la sorte : «Qu'est ce que le temps ? Si personne ne me le demande, je le sais ; mais si on me le demande et que je veuille l'expliquer, je ne le sais plus»^24(*).

Néanmoins, cela n'empêche pas la possibilité d'utiliser le temps comme un critère afin de distinguer ces droits selon leur date de réclamation et de jouissance (Paragraphe I), ensuite selon la durée de réclamation (Paragraphe II), et enfin selon la durée de jouissance (Paragraphe III).

Paragraphe I : La date de réclamation et de jouissance des droits permanents

La date de réclamation, à notre sens, veut dire la date lors de laquelle celui qui a acquis la qualité d'un "demandeur potentiel du droit" pour la catégorie des droits permanents ou d'un "acquéreur potentiel du droit" pour celle des droits instantanés, après avoir rempli toutes ses conditions, est appelé à exercer son droit à la réclamation de la jouissance effective de ce dit droit.

En d'autres termes, il procède à la réclamation de l'exercice de tous les pouvoirs qui s'attachent à la qualité d'un "demandeur de droit".

Les droits permanents sont un mélange de droits fondamentaux et de libertés publiques. Si l'on est en droit de diviser les premiers en des sous-catégories incluant le droit (A), le privilège (B), ainsi que l'autorisation (C), les libertés publiques n'acceptent, quant à elles, que le régime des autorisations.

A- La date de réclamation du droit

La date de réclamation du droit dans la catégorie des droits permanents a une signification autre que celle dans la catégorie des droits instantanés.

Ce qui distingue les droits permanents des autres catégories de droit est que l'administré, en remplissant les conditions légales pour pouvoir réclamer la qualité d'un demandeur potentiel du droit, il ne fait que remplir les conditions légales requises pour pouvoir demander la qualité "d'un bénéficiaire potentiel du droit". En effet, il est d'emblée et dès le début un bénéficiaire potentiel du droit mais d'une façon supposée et imaginée, voire fictive vu que ces droits, dans leur majorité, sont des droits attachés à la personne humaine, en sa qualité d'un être humain ou/et d'un citoyen^25(*), et « il suffit de dire que l'être humain en sa qualité telle est l'acquéreur du droit »^26(*), ainsi la possibilité de son existence équivaut à la qualité de demandeur fictif du droit tandis que le simple fait de son existence suffit de lui octroyer tout simplement la qualité de demandeur effectif du droit^27(*).

Ainsi, le temps peut être la condition fondamentale de l'acquisition de cette qualité tant que le temps atteint, par son écoulement, maintes cibles. En effet, le temps est un corps à maints points de chutes tant que par son passage il réalise la majorité des conditions habituelles pour l'acquisition de la qualité du demandeur effectif du droit^28(*).

Il en découle que cette qualité n'est pas soumise en sa création et sa formation ni à la volonté absolue de son porteur ni à celle de l'administration tant que « personne ne peut arrêter la machine du temps ni la devancer »^29(*), il arrive même que des personnes acquièrent cette qualité sans même le savoir.

Ensuite, par l'accomplissement de certaines autres conditions qui diffèrent selon la nature du droit et de son degré, la personne devienne un bénéficiaire fictif du droit.

Vu que l'autorité de réclamer le droit revient à l'administré et que leur jouissance ne touche pas au service public, il lui appartient de le réclamer à n'importe quel moment, voir même il a la faculté de ne pas le réclamer^30(*).

Par conséquent, quand l'administré vise la jouissance effective du droit, il choisit la date qui lui convienne pour frapper à la porte de l'administration qui se trouve dépourvue de tout pouvoir discrétionnaire sur la fixation de la date, hormis le cas du recours anticipé à la formation du droit et de la qualité qui est en rapport avec lui.

Il est à noter que l'administré, dans ces cas, demande à l'administration de reconnaître son droit à la jouissance effective du droit. En d'autres termes, il essaye d'arracher de l'administration ce certificat ou cette attestation officielle, et cela se fait sur le plan juridique par la voie d'un déclanchement, d'une invitation ou d'une incitation de l'administration à adopter une décision administrative provoquée qui atteste de la légalité de sa jouissance future du droit.

Il en est autrement pour les droits instantanés où l'administré frappe à la porte de l'administration à la date qu'elle a pris le soin de fixer et ce pour lui demander la jouissance du "droit originel brut".

Plus encore, ce qui les distingue des droits permanents tient au fait qu'en général, il peut y avoir des délais après lesquels la porte de réclamation du droit peut être réouverte devant l'administré, dans le cas d'un droit qui a fait déjà l'objet d'une réclamation et d'une jouissance effective suivie toutefois par une décision défavorable qui l'a retirée ou du moins l'a suspendue en reportant son effet.

Cela s'explique par le fait que le droit permanent n'a qu'une seule voie de réclamation, partant, il n'est pas si aisé de la bloquer à jamais par la voie d'une décision défavorable, alors que le droit dans la catégorie des droits instantanés, qui a fait l'objet d'une décision défavorable qui épuise la totalité de ses effets et à jamais, peut aussi être réclamé qu'en empruntant les voies dérogatoires qui peuvent embrasser la forme d'un privilège. En d'autres termes, ce droit perdu peut faire sa réapparition sous la forme d'un privilège.

B- La date de réclamation du privilège

La règle en matière de privilèges est qu'ils soient octroyés d'une façon unilatérale, toutefois non automatique, par l'administration. Or, il est que dans la catégorie des droits permanents, le privilège est à réclamer par l'administré lui-même.

Cela s'explique par le souci de limiter la jouissance. De plus, l'hypothèse d'une jouissance par tout le monde risque de mettre un sérieux fardeau sur le dos de l'administration.

Pour parer à de tels risques, l'administration procède à une certaine mutation ou déclassification, et ce en réduisant le droit à un simple privilège. Toutefois, sa réclamation n'est aucunement le droit d'une personne à l'exclusion d'une autre. Le droit de réclamer ce pseudo-privilège reste un accès généralisé à la différence de la jouissance qui reste un domaine ou cercle réservé, sinon on n'est point en présence d'un privilège.

Il en résulte que la réclamation est un droit à tous alors que la décision d'octroyer la jouissance est un droit à l'administration toutefois source d'obligations permanentes sur sa tête.

Il en découle que l'administration se présente, en l'occurrence, en tant qu'un acteur actif qui participe d'une façon cruciale à la jouissance, autrement dit, elle exécute le privilège.

Cela aboutit à aligner le régime du privilège sur celui du droit tant que ce dernier se manifeste sous la forme d'un aveu, voire un certificat tout en créant des obligations sur la tête de l'administration. Toutefois, il en diffère sur le point du pouvoir de l'administration qui se trouve lié concernant le droit et discrétionnaire quant au privilège.

Concernant ce dernier, il est impératif de rappeler la différence qui lui distingue de son homologue dans la catégorie des droits instantanés. La différence relève d'une logique qui fait que le premier est octroyé en vue de la réalisation du principe de l'égalité^31(*), ainsi le pouvoir de l'administration, en étant parfois même un peu élargi, n'est point absolu comme il l'est en ce qui concerne le second qui est, quant à lui, octroyé selon "le bon vouloir du prince", à savoir d'une façon "discrétionnaire", pour ne pas dire "arbitraire".

Cela n'est pas toutefois sans retombées juridiques sur la date de réclamation du privilège qui devient entre les mains de l'administré alors que la date de la jouissance effective reste subordonnée au pouvoir discrétionnaire de l'administration qui se présente comme une forme, toutefois non la seule, limitation de la jouissance du droit.

C- La date de réclamation de l'autorisation

La limitation apportée à la jouissance du droit peut emprunter la forme de l'autorisation. Partant, la réclamation de la jouissance d'un droit se transforme à une réclamation de la jouissance d'une autorisation.

Cela aboutit parfois à les confondre au point d'avancer la réclamation d'une autorisation en tant qu'un droit à part entière. Or, la logique juridique nous impose de considérer l'autorisation plutôt en tant qu'une obligation "infligée" à tout demandeur de la jouissance d'un droit^32(*). Ainsi, si l'on jette un regard sur le revers de la médaille, on se rend compte du fait que l'autorisation est en outre un droit de l'administration qui lui permet d'exercer son contrôle sur la jouissance des droits par les individus dans le cadre de ses attributions de police administrative.

Il est à remarquer que l'autorisation porte dans la plupart des cas sur un res, voire sur une chose qui est en dehors de la personne humaine, c'est-à-dire, elle ne peut pas porter sur ce qui fait la personnalité physique et morale de l'être humain^33(*).

Néanmoins, cela ne s'oppose point au fait de reconnaître le caractère fondamental à un tel droit malgré qu'il ne porte pas sur un droit inhérent à la personne humaine et que sa jouissance est canalisée par la demande d'une autorisation.

Toutefois, il se distingue du droit dit fondamental par le fait que son exercice touche d'une façon ou d'une autre et au service public et aux droits fondamentaux des autres ce qui débauche sur une sorte de choc entre ceux qui jouissent des droits. Ce choc nous rappelle celui rencontré entre les demandeurs des droits dans la catégorie des droits instantanés qui en est toutefois distinct.

Il en résulte que la règle qui règne sur cette catégorie de droit est qu'il faut réclamer l'autorisation d'en jouir d'une administration à compétence liée dans le refus de cette autorisation de jouissance. Or, il arrive que la loi puisse armer l'administration par certains pouvoirs impliqués^34(*) qui font de ses décisions défavorables de rejets implicites et/ou expresses en parfait respect avec les exigences du service public.

Il en est encore une règle en ce qui concerne ces "droits autorisés ou permis" qui tient au fait que la date de la réclamation est en concert d'avec la date de la jouissance. Cela aboutit de toute logique à ce qu'il appartient à tout demandeur d'acquérir son droit quand bon il lui semble. En revanche, cette autorisation qui porte sur les droits fondamentaux se diffère de celle qui est octroyée en vue de l'exercice d'une liberté publique.

La liberté ne se donne pas, elle est plutôt à réclamer tout comme le droit, et elle ne peut être octroyée sous la forme d'un privilège. Or, l'exercice de la liberté dans un État de droit aujourd'hui peut être rattaché, voire conditionné par le passage préalable par certains procédés qui prennent dans la majorité des cas la forme soit d'un régime d'autorisation soit d'un régime d'information.

Ces formalités sont une sorte de contrôle préventif de l'exercice d'une activité en toute liberté, et ce qui nous importe en droit administratif est ces libertés qui sont subordonnées à une certaine formalité qui apparaît sous la forme d'une obligation mise sur les épaules de l'administré.

Le principe fondamental en droit administratif est que l'administré qui bute à exercer une liberté doit demander à l'administration de formuler une décision qui atteste que son exercice future de cette liberté sera un exercice légal et conforme à l'ordre public dans toutes ses composantes. Par conséquent, l'autorité de l'administration en ce qui concerne la prise des décisions d'autorisation, de permis ou de licence est liée, ce qui aboutit dans la plupart des cas à rallier la date de la réclamation de l'autorisation de l'exercice de la liberté à celui de son exercice effectif.

Néanmoins, le rattachement de l'exercice de certaines libertés à certains services publics ainsi qu'il touche parfois d'autres libertés et droits fondamentaux qui en constituent la limite, a parfois pour effet d'octroyer l'administration une certaine dose de "discrétionnarité" dans la prise de ses décisions.

En revanche, ce caractère discrétionnaire est limité par le principe de l'égalité qui impose un traitement non préférentiel des individus.

En sus, on remarque d'une façon générale que la loi octroie parfois à l'administration le pouvoir de réfuter l'exercice d'une liberté et ce en usant de termes généraux et ambigües permettant à l'administration de motiver ses décisions défavorables. Cela se présente comme une sérieuse menace à l'exercice des libertés si l'on ne procède pas à cerner et à fixer d'une façon minutieuse le sens de ces termes vu que son caractère général peut augmenter les risques des cas de refus ou de rejet au détriment des cas de l'autorisation de l'exercice de la liberté^35(*).

En revanche, la justice joue un rôle crucial dans sa mission d'atténuation de ses disparités ou de ce clivage établit au profit de l'administration et au détriment de l'administré^36(*).

Mais, il arrive parfois même que le juge reconnaît le contraire. En d'autres termes, le juge peut parfois reconnaître à l'administration des compétences ou pouvoirs implicites^37(*). Cela peut s'expliquer si l'on ne perd pas de vue l'existence des cas où les mains de l'administration sont parfaitement liées alors que celles de l'administré se trouvaient déliées, voire émancipées.

Face à une administration qui jouit d'une position plus au moins favorable à celle de l'administré, la loi peut aggraver plus encore la situation en montant d'un cran dans ce procédé d'asphyxie imposé au citoyen et ce par l'ajout du temps comme un facteur additionnel d'étouffement et de privation des droits. Ainsi, la date de réclamation de la jouissance du droit ou de l'exercice de la liberté devient le dies ad quem d'un affrontement, voire d'un bras de fer entre l'administré et le temps qui peut soit l'enrichir soit l'exclure^38(*).

* ²² Le premier arrêt où le Tribunal administratif tunisien a employé le terme des "Droits permanents" est, selon le résultat de notre dépouillent de sa jurisprudence, la Déc. n° 2480 du 5 décembre 1989, Mefteh' Ben Mesbah' El-malien c/Ministre de l'Intérieur, Inédite. Cependant, les germes de la théorie sont apparues avec la Déc. n° 1185 du 28 novembre 1986, Al-mokhtar Ben Radhia c/ Ministre des transports, La Collection, 1986, p. 296 et svt. Toutefois, le Tribunal administratif utilisait, en l'occurrence, le terme "décision à effet permanent", et ceci jusqu'à la date de la décision "El-malien" de 1989 précitée. Sauf que cela n'empêche pas qu'il a réutilisé le terme dans quelques décisions isolées dont la première est la Déc. n° 16398 du 15 juillet 2000, Moncef Et-tibini c/ Ministre de l'agriculture, Inédite.

* ²³ Le Tribunal a employé, pour la première fois, le terme de "la théorie des droits permanents" dans sa Déc. n° 15005 du 22 juin 1999, `Abdallah El-fridhi c/ Ministre de l'intérieur, Inédite.

* ²⁴ Augustin (Saint), Confession, Livre XI, chapitre XIV, Garnnier Flammarion, Poche, 1964, p. 264, [Traduction Trabucco (I.)].

* ²⁵ Tchen (Vincent), « Protection des droits fondamentaux », JCA, 11, 2002, fasc. 144, p.p. 25-27.

* ²⁶ Al-mezghenni (`Ali) et Al-charfi (Mohammed), A'hqam Al'hoquq (Le régime juridique des droits), Sud Éditions, Tunis, 1995, p. 129.

* ²⁷ Voir pour le début de la personnalité juridique : Ibid, p.p. 137-140.

* ²⁸ Voir le rôle du temps dans la formation et la constitution des conditions nécessaires requises pour la réclamation de la jouissance de certains droits :

- Le droit à un passeport individuel : L'alinéa 1^er de l'article 8 de la Loi n° 75-40 du 14 mai 1975 relative aux passeports et aux documents de voyage : « Il sera préparé pour toute personne qui a dépassé 15 ans de son âge un passeport individuel ».

- Le droit à une pension de retraite : L'alinéa 1^er de l'article 5 de la Loi n° 85-12 du 5 mars 1985 portant régime des pensions civiles et militaires de retraite et des survivants dans le secteur public : « Le droit à pension de retraite s'acquiert : 1) Lors de l'atteinte par l'agent de l'âge de retraite » ; Voir aussi les articles 22 et 23 ; Pour ce qui est des militaire, voir les articles 65, 61-68 et 72 de la même Loi.

- Le droit à être mis à la retraite : Pour les personnels civils, voir les articles 24-30 de la Loi ; Pour les personnels militaires, voir l'article 64 de la Loi.

- Le droit à une solde de réforme pour les militaires : Voir l'article 69 ; Voir notamment pour le début de la jouissance et sa durée maximale, l'article 71 de la même Loi.

- Le droit au capital-décès : L'article 5 du décret n° 74-572 du 22 mai 1974 relatif au capital-décès.

* ²⁹ T.A., Déc. n° 22997 du 29 mars 2000, Al-mouldi Al-khlifi c/ Gouverneur de Sidi Bouzid et le Ministre de l'éducation, Inédite.

* ³⁰ Comme par exemple, entre autres, le droit à un passeport, le droit à une inscription universitaire, le droit à une aide sociale, le droit à une autorisation de bâtir, le droit à l'équivalence d'un diplôme, ... etc.

* ³¹ Ainsi, on a les bourses universitaires ou les aides octroyés dans le cadre du programme national pour l'élimination « des bidonvilles ou des gourbis ». Selon le Tribunal administratif, le droit de demander une aide (allocation) dans le cadre du programme d'élimination des bidonvilles est un droit permanent qu'on puisse en réitérer les demandes : Déc. n° 15241 du 20 novembre 1998, Béchir Ben Mohammed El-mezlini c/ Gouvernorat de Bizerte, Inédite.

* ³² Voir en ce qui concerne la nature juridique de l'autorisation et sa considération comme une obligation imposée à son demandeur : Gilli (J.-P.), « Le contrôle juridictionnel du permis de construire : incertitudes et insuffisances », In Mélanges offerts à Marcel Waline, Le juge et le droit public, L.G.D.J., 1974, Tome II, p.p. 467-478 ; Voir aussi : Liet-vaux (Georges), « Permis de construire », JCA, Fasc. n° 450-10, 2, 2003, Fasc. n° 450-20, 5, 2003, Fasc. n° 450-22, 5, 2002.

* ³³ Ce qui est le cas, par exemple, du permis de construire : Liet-Veaux (Georges), « Permis de construire : Champ d'application du permis et de la déclaration préalable », JCA, 2, 2003, fasc. 450-10, p.p. 5-6.

* ³⁴ Voir sur ce sujet : Venezia (Jean-Claude), «Les pouvoirs implicites dans la jurisprudence administrative», In Mélanges offerts à Marcel Waline, Le juge et le droit public, L.G.D.J., 1974, Tome II, p.p 795-809 ; Peiser (Gustave), «Le juge administratif et les dérogations», In Mélanges offerts à Marcel Waline, Le juge et le droit public, L.G.D.J., 1974, Tome II, p.p 665-682.

* ³⁵ C'est ce que Stéphane Rials appelle « Les standards » ; Voir aussi : Hamon (Léo), «L'État de droit et son essence», R.T.D., 1989, p.19 ; Voir notamment "La théorie des concepts juridiques indéterminés" que la doctrine italienne appelle "la discrétionnarité technique" : Brewer-Carias (Allan R.), Les principes de la procédure administrative non contentieuse, Études de droit comparé (France, Espagne, Amérique latine), Collection Sciences et Droit Administratif, Economica, Paris, 1992, p.p. 34-56.

* ³⁶ Voir : De Laubadère (André), «Le contrôle juridictionnel du pouvoir discrétionnaire dans la jurisprudence récente du Conseil d'État français», In Mélanges offerts à Marcel Waline, Le juge et le droit public, L.G.D.J., 1974, Tome II, p.p 531-549 ; Voir aussi : Venezia (Jean-Claude), loc. cit., p.p 795-809.

* ³⁷ Voir : CIJ, Avis consultatif, Réparation des dommages subis au service des Nations unies, 11 avril 1949 ; CIJ, Avis consultatif, Certaines dépenses des Nations unies, 20 juillet 1962.

* ³⁸ Et ce par une application de l'adage : « Tarde venientibus ossa : À ceux qui ne sont pas vigilants, il ne reste que les os ».