La promesse de vente de la chose d'autrui

A) L'importance des conditions conventionnelles sur la validité des promesses de vente sur la chose d'autrui.

La possibilité est donnée aux parties d'insérer conventionnellement des conditions dans leur promesse de vente. Cependant, ces clauses sont strictement encadrées par des limites précises, mais permettent néanmoins d'envisager des possibilités de ventes valables portant sur l'immeuble d'autrui.

Que la promesse soit unilatérale ou bilatérale, on ne peut ériger en condition suspensive tous évènements dont la réalisation est utile à la formation valable du contrat de vente. La condition ne peut être qu'une modalité du rapport de droit. Elle ne peut correspondre à un élément essentiel à la validité du contrat au sens de l'article 1108 du code civil. Ainsi toute formalité n'ayant qu'un rôle probatoire, informatif ou déterminant la production des effets du contrat peut être érigée en condition. Mais que penser des formalités requises « ad validitatem » ? Que penser des ventes d'immeubles appartenant à un mineur ou à un majeur sous-tutelle conclues sous la condition suspensive de l'autorisation du juge des tutelles ? Une telle convention ne saurait être valablement formée^57(*). L'ordonnance du juge des tutelles est une condition de la formation du contrat, elle ne peut donc être une simple modalité de son exécution. Une promesse conclue en ces termes ne pourrait qu'être un avant-contrat autonome, et non une vente sous condition suspensive.

La condition impossible tout comme celle qui est contraire à l'ordre public et aux bonnes moeurs, est nulle et rend nulle la convention qui en dépend. Cette impossibilité doit s'apprécier à la date de la formation du contrat. Dans le cas contraire, on aura à faire à une défaillance de la condition et non à son impossibilité^58(*).

Pour que le contrat assorti d'une condition soit valable, il est également nécessaire qu'elle ne soit pas purement potestative (Code civil, article 1174). La potestativité doit conduire à la nullité du contrat et pas seulement à l'absence d'effets de la condition en cause^59(*). Est potestative, la condition qui dépend du bon vouloir de celui qui s'oblige.

Lorsque la condition stipulée est simplement potestative ou mixte, le contrat sera valablement formé. Une telle condition dépend à la fois de la volonté de l'une des parties et d'une circonstance dont elle n'est pas maîtresse^60(*). Un tel engagement doit toutefois faire apparaître que le débiteur, obligé sous une telle condition, a aliéné sa liberté en ce qui concerne la réalisation de la vente de son bien ; à défaut, il encourt le grief de potestativité ; tel sera le cas si le débiteur obligé sous cette condition a conclu une promesse de vente relative à son bien, dont il sera rendu compte dans l'acte conclu sous condition, ou encore s'il a fait l'objet d'un mandat de vente irrévocable.

Face à une modalité de nature à faire douter de la réalité de l'intention de s'engager d'une des parties, les juges ont admis la requalification de leur engagement potestatif en une promesse unilatérale de contrat afin d'écarter le grief d'arbitraire tiré de l'article 1174 du code civil^61(*). Mais une telle requalification peut conduire à la nullité du contrat de promesse pour violation des conditions de forme de l'article 1840-A du code général des impôts.

Quand la condition est stipulée dans l'intérêt exclusif de l'une des parties, il est indispensable de le préciser, à défaut, chacune des parties pourra se prévaloir de sa défaillance pour prétendre à la caducité de la vente^62(*).

Les limites ci- dessus indiquées sont celles des conditions suspensives conventionnelles. C'est précisément dans ce domaine que les parties ont la possibilité d'ériger en condition suspensive, l'acquisition d'un bien n'appartenant pas encore au promettant. Ainsi, nous pensons qu'il est possible de stipuler lors de l'élaboration de la promesse de vente d'un immeuble que la vente ne sera valable qu'à la condition suspensive de l'acquisition ultérieure du bien par le promettant. La cour de cassation s'est d'ailleurs prononcée dans un sens favorable à cette forme de condition suspensive dans l'hypothèse voisine de promesse d'achat. Elle a en effet retenu la responsabilité pour faute d'un intermédiaire (agent immobilier) qui était chargé de la rédaction d'un avant-contrat de vente, et qui n'avait pas conseillé à l'acquéreur d'un bien immeuble, par ailleurs vendeur d'un bien de même nature, de ne s'engager que sous la condition suspensive de la vente de son bien. Pour la cour, cet agent immobilier était responsable du préjudice en résultant pour l'une des parties^63(*).

Aussi pensons-nous qu'un acquéreur peut avoir comme source de financement le produit de la vente d'un bien immobilier dont il est propriétaire. La prudence voudrait qu'il ne se porte acquéreur du bien d'autrui qu'après avoir vendu le sien. Mais cette règle de sagesse ne peut pas toujours être suivie dans les faits : l'acquéreur n'est pas à l'abri d'un coup de foudre irrésistible, d'une affaire à saisir. Il est donc utile dans ce cas qu'il puisse soumettre son acquisition à la condition suspensive de la vente de son propre immeuble.

Ce procédé lui permet de prendre rapidement des engagements dont l'accomplissement suppose la réalisation d'un contexte souhaité, et ainsi éviter comme le dit le professeur Jean-Jacques Taisne, « le double écueil de l'immobilisme et de la précipitation »^64(*).

Cependant, la majorité des praticiens, hantés par le spectre de la potestativité qui plane au-dessus d'une telle condition, préfèrent dans un souci de sécurité des conventions (et de responsabilité professionnelle), refuser d'insérer une pareille clause jusqu'ici aux contours mal définis et à l'issue incertaine.

On sait en effet qu'une telle condition, si elle est jugée potestative, entraîne la nullité de l'obligation et par là même du contrat de vente tout entier. Or la définition de la condition potestative a été embrumée jusqu'à une époque récente par une distinction nébuleuse entre la condition « purement » et « simplement » potestative dont le seul but était de réduire le rayon d'action de « la grande faucheuse »de contrat qu'est l'article 1174 du code civil^65(*). Cette différenciation conduisait à ne prohiber que la condition purement potestative qui portait sur le consentement lui-même et qui n'était rien d'autre que la condition « si je veux ».

La condition simplement potestative, même si elle portait sur un fait dépendant de la volonté du débiteur de l'obligation était quant à elle valable, car elle n'empêchait pas la formation du lien contractuel. Il y avait obligation, si fragile soit elle : celle de faire un acte. La volonté n'agissait sur l'obligation qu'en portant sur le fait auquel cette obligation était subordonnée.

Cette différence entre les deux conditions potestatives était donc axée exclusivement sur la protection de la réalité du consentement et expliquait que seule la condition purement potestative tombe sous le coup de l'article 1174 du code civil.

En effet, c'était uniquement dans ce cas que l'obligation contractée sous condition était inexistante de la part du débiteur, et l'article 1174 n'exprimait rien de plus que cette vérité que « s'engager si l'on veut n'est pas s'engager ».

La doctrine moderne relayée par la jurisprudence a ressenti progressivement la nécessité de dépasser cette distinction imposée par la doctrine classique, et de faire dépendre la validité du contrat du fait de savoir si le débiteur de l'obligation sous condition pouvait arbitrairement se dégager de toute ou partie de son obligation.

Le but n'est plus de maintenir la validité du contrat en ce souciant uniquement de l'intégrité du consentement des parties au moment de sa conclusion, mais d'assurer plus largement la protection de ces dernières contre l'arbitraire de leur cocontractant. La notion d'arbitraire est donc devenue l'unique critère de la potestativité.

Pour déceler les situations d'arbitraire, la jurisprudence s'est attachée dans un premier temps aux conséquences pour le débiteur d éluder sa dette :

S'il pouvait se soustraire à ses obligations sans conséquences préjudiciables pour lui, le risque d'arbitraire était réel et l'article 1174 s'appliquait ;

Au contraire, si les conséquences étaient telles que pour se soustraire de sa dette, le débiteur devait s'imposer un sacrifice : il ne pouvait y avoir d'arbitraire, la condition et l'acte qui l'encadre demeurant valables.

C'était oublier que le sacrifice peut n'être que vain ou passager, le débiteur trouvant des compensations inconnues du juge.

Indépendamment de tout risque de perte pour le créancier ou de profit pour le débiteur, la jusisprudence, dans un second temps, s'est efforcée de saisir directement les facteurs de la décision du débiteur lui permettant d'échapper à son obligation :

S'il est impossible de contrôler l'opportunité de l'acte à partir de données objectives, la condition sera considérée comme potestative au regard de l'article 1174 ;

Au contraire, elle ne le sera pas si le débiteur s'est déterminé alors que l'on peut contrôler ses appréciations, et vérifier que non seulement l'accomplissement de l'évènement érigée en condition ne dépend pas de sa volonté exclusive, mais encore qu'il ne dépend pas de son bon vouloir d'empêcher la réalisation de l'évènement et de faire défaillir la condition.

Pour que le grief de potestativité ne soit pas retenu, le débiteur obligé sous la condition doit aliéner sa liberté en ce qui concerne la réalisation de l'évènement.

Ainsi l'acquéreur engagé sous la condition de la vente de son propre bien doit-il définir les caractéristiques de la vente projetée (désignation du bien vendu, prix, modalités de paiement, entrée en jouissance, etc.), préciser la durée de la condition, mais aussi aliéner sa liberté en mettant en vente le bien pour traduire sa volonté réelle de vendre. La vente comme la mise en vente ne doivent pas être sous l'emprise du bon vouloir du débiteur. Ce dernier ne doit contrôler ni la réalisation de l'évènement conditionnel, ni la défaillance de la condition.

La troisième chambre civile de la cour de cassation dans un arrêt important rendu en date du 22 novembre 1995^66(*) a validé ainsi la condition stipulée au bénéfice de l'acquéreur de la vente d'un autre bien lui appartenant.

Cet arrêt a eu le mérite de dissiper l'incertitude des praticiens sur le sort d'une vente conclu sous la condition de la vente d'un bien appartenant à l'acquéreur. Mais cet arrêt ne constitue en rien une position de principe qui valide définitivement ce type de convention : ladite condition doit être limitée dans le temps, le débiteur obligé sous la condition doit abandonner sa liberté d'action à un tiers dont l'attitude attendue par les parties doit être précisément prévue au contrat. C'est avec de pareilles précautions que l'insertion d'une telle condition suspensive est possible. A défaut, une telle obligation conditionnelle serait annulée pour cause de potestativité et avec elle le contrat tout entier, la responsabilité de son rédacteur étant alors retenue.

Ainsi, un agent immobilier s'est vu condamné pour avoir inséré à la demande de son client une condition potestative sans avoir attiré l'attention de ce dernier sur les conséquences d'une telle insertion (ou du moins sans s'être ménagé la preuve de l'accomplissement d'une telle obligation précontractuelle d'information par une reconnaissance de conseils)^67(*).

Mais que penser alors de l'arrêt récent de la première chambre civile de la cour de cassation rendu le 15 juillet 1999^68(*) qui a retenu la responsabilité d'un agent immobilier pour n'avoir pas conseillé à son client d'insérer dans son acquisition une condition suspensive de la vente d'un bien pour lequel il était par ailleurs mandaté ?

Ces décisions ne se contredisent pas, mais se comprennent à la lumière de l'arrêt susmentionné rendu le 22 novembre 1995 par la troisième chambre civile de la cour de cassation.

C'est parce que cette dernière a défini les critères de l'arbitraire dans une pareille hypothèse que les professionnels de l'immobilier sont désormais armés pour rédiger des ventes sous condition suspensive qui ne tombent pas sous la nullité de l'article 1114 du code civil.

Il s'agit donc là d'une incitation très claire donnée aux praticiens de la vente, dans ce genre de situation, de proposer aux parties (et de s'en ménager la preuve) la rédaction d'une clause équilibrée, aussi bien que de refuser d'insérer d'autres clauses soumises à l'arbitraire de l'une d'entre elles.

Certes, cette jurisprudence qui entend juguler tout risque de potestativité dans la rédaction de la condition au travers d'une conception large de l'arbitraire, est jugée excessive par une majorité des auteurs, car ce risque, qui se situe au niveau de l'exécution de la condition et de la bonne foi contractuelle est encadré par l'article 1178 du code civil selon lequel « la condition est réputée accomplie lorsque c'est le débiteur obligé sous cette condition qui en a empêché l'accomplissement ».

La profession notariale s'en est inquiétée et à relevé lors du 94eme congrès (Lyon 17-20 mai 1998) consacré au contrat « que les critères de contrôle dégagés par la cour de cassation peuvent présenter l'inconvénient de revenir à une conception plus large de la catégorie des conditions potestatives prohibées », et de s'interroger ensuite : ne serait-il pas opportun de développer la catégorie de conditions mixtes tout en instaurant un contrôle à posteriori ? Celui de l'article 1178 du code civil ?^69(*)

Mais malgré le reproche que l'on peut faire à cette jurisprudence d'avoir oublié que l'article 1178 du code civil n'est pas l'apanage du droit de la consommation, il n'en demeure pas moins que le professionnel de l'immobilier, et plus spécialement celui de la rédaction des actes, qu'est le notaire, lorsqu'il a connaissance des ventes en chaîne, devrait dorénavant faire la proposition d'insérer au contrat une condition suspensive de la vente du bien de l'acquéreur.

Pour nous, si l'achat par une personne d'un bien immeuble sous condition suspensive de la vente de son propre bien immeuble est possible, rien n'empêche à l'hypothèse inverse, c'est-à-dire la vente d'un bien sous condition suspensive de son acquisition ultérieure, de se voir appliquer la même solution, et par le fait même d'être valable dans les mêmes conditions.

Dans cette hypothèse, la réalisation de la condition ne dépend pas entièrement du promettant, car ce dernier aura beau vouloir l'acquérir, si le propriétaire initial refuse de se séparer de son bien, il n'en aura jamais la propriété. La condition peut donc être considérée comme mixte, et la vente peut ainsi être valablement formée.

De plus, il est également possible de contraindre le promettant de prouver sa volonté d'acquérir le bien faisant l'objet de la promesse de vente, en l'obligeant à définir les caractéristiques de l'acquisition projetée, ce qui réduit considérablement le risque d'arbitraire. Il pourra par exemple lui être demandé de prouver qu'il est déjà en phase d'acquisition du bien : promesse de vente déjà élaborée avec le propriétaire initial, offre d'achat...

La loi a également organisé le régime des conditions suspensives apparaissant régulièrement dans les promesses de contrat de vente d'immeuble.

* ⁵⁷. Cass Civ 1ere, 21 juillet 1987 : defrenois 1988, art. 34255-51, p. 737, note j. Massip.

* ⁵⁸. Cass. Civ., 4 juillet 1836 : S. 1836, 1,p. 642.

* ⁵⁹. Cass ; Civ. 3eme, 2 mars 2004 : RDC 2004,p. 921, obs. D. Mazeaud, qui censure un arrêt d'appel pour violation de l'article 1174 du code civil en raison du fait qu'en présence d'une condition potestative, les juges de fonds ont déclaré celle-ci non écrite et ainsi rendu l'obligation pure et simple.

* ⁶⁰. Exemple : l'engagement consenti sous condition suspensive de la vente d'un autre bien n'est pas potestatif par principe, V. Cass.3eme civ. 22 nov. 1995 : D. 1996, jurisprudence p. 609 ; notes ph. Malaurie.

* ⁶¹. F. Collard Dutilleul, les contrats préparatoires à la vente d'immeuble, Sirey 1988, n° 200

* ⁶². Cass ; Civ ; troisième ; 13 juillet 1999 : D. 1999, act. Jurispr. P. 1461

* ⁶³. X Chabran, Condition suspensive de la vente d'un immeuble : JCPN 2000, p. 1027 s.

* ⁶⁴. J.-CL. Notarial répertoire, V° contrats et obligations. Obligations contractuelles, fasc. 40 à 43.

* ⁶⁵. « Toute obligation est nulle lorsqu'elle a été contractée sous la condition potestative de la part de celui qui s'oblige ».

* ⁶⁶. Bull. Civ. III, n° 243)

* ⁶⁷. Voir par exemple CA ; bourges, 13 juillet 1988 ; juris-data n° 043354.

* ⁶⁸. Juris-data n° 002912, JCPN 2000, n° 1-2 ; page 34 ; n° 9, page 400, note Le veneur.

* ⁶⁹. Rapport de la première commission sur la formation du contrat, 94eme congrès de notaires de France. Page 159 ; n) 1331.