§3. Sous-traitance
La nouvelle ordonnance a introduit des nouvelles règles
en matière de sous-traitance qui exprime une volonté de renforcer
les conditions d'intervention du pouvoir adjudicateur au cours de
l'exécution des marchés.
Ainsi, « le pouvoir adjudicateur demande au
soumissionnaire d'indiquer, dans son offre, toute part du marché qu'il a
éventuellement l'intention de sous-traiter à des tiers ainsi que
les sous-traitants proposés »53.
La plupart des règles présentes dans ce nouveau
texte étaient déjà contenues dans le Code des
marchés publics, y compris celles spécifiques aux marchés
de la défense, qui avaient été introduites en
troisième partie du code par le décret n° 2011-1104 du 14
septembre 2011 relatif à la passation et à l'exécution des
marchés publics de défense ou de sécurité,
transposant en partie la directive 2009/81/CE du 13 juillet 2009. Ce texte
innovait, introduisant la possibilité par exception de paiement
différé ou le régime des « sous-contractants ».
Même si elle est peu étoffée sur
50 Directive 2014/14/UE « marchés publics »
51 Art 55, décret 10/22 portant manuel de procédure
de la LRMP 10/010 du 27 Avril 2010
52Circulaire du 19 octobre 2010 concernant
l'accès des PME à la commande publique dans le cadre du code des
marchés publics dans les départements d'outre-mer, à
Mayotte, à Saint-Barthélemy, à Saint-Martin et à
Saint-Pierre et Miquelon (NOR ; OMEO1027019G).
53 Article 71 de la directive 2014/14/UE « marchés
publics »
56
l'exécution des marchés publics, l'ordonnance
est néanmoins porteuse de nouveautés sur les conditions de la
sous-traitance des marchés, pour laquelle un droit de regard accru de
l'acheteur public est rendu possible.
La difficulté donc est de déterminer
néanmoins quelle part ou pourcentage maximal des travaux permet de
considérer que le titulaire continue d'en réaliser une partie
suffisante pour que ne soit pas méconnues les dispositions de la loi de
1975. La loi ne fixe aucun seuil et laisse donc le juge apprécier au cas
par cas si, dans les circonstances propres au marché
considéré, le marché est totalement sous-traité ou
non.
L'article 3 alinéas 9 de la loi congolaise
n°17/001 du 08 février 2017 fixant les règles applicables
à la sous-traitance dans le secteur privé, définit la
sous-traitance comme une activité ou opération effectuée
par une entreprise dite sous-traitante, pour le compte d'une entreprise dite
entreprise principale et qui concourt à la réalisation de
l'activité principale de cette entreprise, ou à
l'exécution d'une ou de plusieurs prestations d'un contrat de
l'entreprise principale.
La nouvelle loi relative aux marchés publics en vigueur
en RDC indique que le titulaire d'un marché public de travaux ou de
services peut en sous-traiter l'exécution de certaines parties à
condition :
- que cette possibilité soit prévue dans le dossier
d'appel d'offres ;
- d'avoir obtenu de l'autorité contractante l'acceptation
de chaque sous-traitant et l'agrément de ses conditions de paiement.
Le soumissionnaire a l'obligation d'indiquer dans son offre,
la nature et le montant de la partie des prestations qu'il envisage de
sous-traiter.
Ainsi, est interdite, la sous-traitance de plus de quarante
pourcent de la valeur globale
d'un marché54.
La sous-traitance ne peut en aucun cas conduire à une
modification substantielle de la qualification du titulaire après
attribution du marché.
Une de spécialité pour la loi congolaise est
qu'elle prévoit à son article 61 que « le candidat
étranger qui aura prévu de sous-traiter trente pourcent de la
valeur globale du marché de travaux, de fournitures ou de services
à une entreprise congolaise ou d'aligner quarante pourcent d'experts
congolais dans l'équipe clé des experts pourra
bénéficier d'une marge de préférence sous forme
d'abattement qui ne pourra être supérieure à cinq pourcent
»55.
Cette disposition favorise les entreprises à capitaux
congolais et plus particulièrement les PME pour leurs participations aux
marchés publics.
54 Art 59, loi du 27 avril 2010 relative aux marchés
publics, RDC
55 Art 61, même loi
57
En cas de sous-traitance, le titulaire du marché
demeure personnellement responsable de son exécution.
Sans préjudice des dispositions de l'article 70 de la
présente loi, le sous-traitant est payé, à sa demande,
directement par l'autorité contractante après accord du titulaire
du marché. L'intérêt que peut porter le maitre d'ouvrage
à ce que les PME soit exigée suivant la volonté du maitre
d'ouvrage, leur donne une grande opportunité d'accéder aux
marchés publics, même si en tant que sous-traitant.
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