CHAPITRE III
ACCES DES PME AUX MARCHES PUBLICS, LECTURES
CROISEES
DE LA REGLEMENTATION
L'accès des PME aux marchés publics est
affiché comme l'un des objectifs des nouvelles réformes du droit
des marchés publics avec l'arrivée des nouvelles directives et
leurs transpositions dans le droit européen. Cependant, la question ne
se pose pas de la même manière et des réponses
apportées sont différentes par rapport au Small business Act
américain ou les démarches adoptées dans d'autres pays
notamment en RDC.
Dans ce sens, les réponses à cette
préoccupation, à part la solution non envisageable de
discrimination positive dans l'état actuel du droit européen et
français, sont bien connues. Certaines en agissant sur les pouvoirs
adjudicateurs et d'autres sur les entreprises, ou sur les marchés
eux-mêmes à savoir l'allotissement, les groupements d'entreprises,
sous-traitance et les délais de paiement...
Cependant, le modèle américain du Small Business
Act a inspiré beaucoup de pays et pose de nombreuses questions d'ordres
juridique et économique, d'où l'importance de l'analyser et de
trouver des réponses sur sa faisabilité et son
adaptabilité dans l'environnement Congolais.
Faciliter l'accès des PME aux marchés publics
est la résultante de l'effet combiné de plusieurs mesures et de
dispositifs directs ( l'Allotissement, le groupement d'entreprise et la sous
traitance) inscrits dans la loi relative aux marchés publics mais
également à travers des mesures ou des politiques indirectes
(recommandations de la table ronde sur les PME de mars 2017, charte des PME et
de l'artisanat en République Démocratique du Congo Kinshasa, le
24 aout 2009) qui peuvent « faciliter » cet accès et permettre
aux PME en mettant en place une réglementation de la
dématérialisation et de la transparence dans l'administration des
marchés et renforcer les aspects déontologiques et du dialogue
entre les donneurs d'ordres public et les entreprises.
SECTION 1. GENERALITES INFORMATIONNELLES : OUTILS
DIRECTS
§1. Groupements des PME et groupements
momentanés d'entreprise
Le groupement d'entreprises permet aux entreprises de
s'organiser de manière à mettre en commun leurs moyens humains et
matériels pour soumissionner à des marchés auxquels elles
ne peuvent pas soumissionner de manière autonome vu les limites de leurs
moyens financiers, matériels et techniques. Ils augmentent ainsi les
chances des entreprises à accéder à de gros marchés
et de disposer d'un avantage comparatif vis-à-vis de leurs concurrents
en termes de qualité de références.
47 Directive 2014/24/UE du parlement européen et du
Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics,
Journal officiel de l'Union européenne, 28 février 2014.
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De ce fait, la directive « marchés publics »
précise qu' « Il convient de préciser que les
groupements d'opérateurs économiques, y compris lorsqu'ils se
sont constitués sous la forme d'une association temporaire, peuvent
participer aux procédures de passation de marchés sans devoir
nécessairement adopter une forme juridique déterminée
»47.
On distingue alors deux types de groupement :
- premièrement, le groupement est conjoint lorsque
chacun des opérateurs économiques membres du groupement s'engage
à exécuter la/ou les prestations qui sont susceptibles de lui
être attribuées dans le marché public ;
- deuxièmement, le groupement est solidaire lorsque
chacun des opérateurs économiques membres du groupement est
engagé financièrement pour la totalité du marché
public. Les candidatures et les offres sont présentées soit par
l'ensemble des membres du groupement, soit par un mandataire qui justifie des
habilitations nécessaires pour représenter les autres membres du
groupement.
Dans les deux formes de groupements, la désignation
d'un mandataire est obligatoire désigné dans la candidature et
dans l'offre qui représente les autres membres et coordonne les
prestations du groupe. Cette disposition facilite les contacts entre le donneur
d'ordres et les entreprises si le marché public le prévoit, le
mandataire du groupement conjoint est solidaire, pour l'exécution du
marché public, de chacun des membres du groupement pour ses obligations
contractuelles à l'égard de l'acheteur.
Par ailleurs, le choix de la forme de groupement est
accordé aux soumissionnaires et le choix du mandataire, tandis que le
pouvoir adjudicateur n'intervient pas et ne peut exiger la nature du
regroupement. Dans cette liberté de choix de regroupement, les
entreprises ne doivent pas avoir pour seul but de se répartir les
marchés, ce qui touche le fond du principe de l'égalité
d'accès et entrave la transparence et la concurrence.
Dans la loi congolaise et le décret portant manuel de
procédure de la loi relative aux marchés publics, la même
configuration des groupements d'entreprises est adoptée. Les concurrents
peuvent, de leur propre initiative, constituer des groupements pour
présenter une offre unique. Le groupement peut être conjoint ou
solidaire. Il permet également des groupements d'opérateurs
économiques même s'ils sont d'origine étrangère.
Quant à l'appréciation des capacités d'un
groupement d'opérateurs économiques, le décret 10/22 du 02
Juin 2010 précise qu'elle n'est pas globale. Il est exigé que
chaque membre du groupement d'avoir la totalité des capacités
requises pour exécuter le marché public. En revanche, quant au
décret marocain des marchés publics, il fait la distinction entre
les capacités techniques et financières des opérateurs
économiques d'un groupement conjoint ou chaque membre dont le
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mandataire doit justifier individuellement les
capacités juridiques, techniques et financières requises pour la
réalisation des prestations pour lesquelles il s'engage, et le
groupement solidaire ou l'appréciation des capacités est
globale.
Tandis que dans les deux types de groupement, tout concurrent
membre doit disposer d'un certificat de qualification et classification pour
participer aux marchés de travaux soumis à un système de
qualification et de classification tel que prévu par la
réglementation en vigueur.
Dans les deux cas, il s'avère que les groupements pour
les PME constituent une opportunité pour accéder à des
marchés et diversifier leurs champs d'activité à travers
la mutualisation des moyens et faire face à la concurrence des grandes
entreprises.
Le groupement permet également de corriger les
inconvénients du marché à lots séparés, en
désignant un seul interlocuteur vis à vis du maître
d'ouvrage, et, d'un autre côté, d'identifier, au préalable,
les intervenants dans la réalisation de la prestation à l'inverse
de la sous-traitance où les sous-traitants ne sont connus qu'en cours
d'exécution48.
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