La société en commandite simple en droit OHADA

SECTION II. LES INÉGALITÉS INHÉRENTES AUX DROITS DES ASSOCIÉS

Dans le cadre de certaines opérations ou décisions⁸¹, les commanditaires sont souvent victimes d'inégalités légalement prévues. Contrairement à ces derniers, les commandités sont dotés de certains droits dans la société et sont les seuls reconnus à agir hors de la société. Ainsi, ces inégalités entre les commandités et les commanditaires de la SCS concernent leurs droits tant individuels (§ I) que collectifs surtout des commanditaires (§ II).

§ I. L'INÉGALITÉ FONDÉE SUR LES DROITS INDIVIDUELS

Il existe une différence de traitement des associés de la SCS dans la cession⁸² des parts sociales (A) et dans l'exercice du contrôle de la gestion sociale(B).

80 Les pratiques déloyales, créatrices de concurrence déloyale, sont les comportements contraires aux usages loyaux du commerce, tels que la création d'une confusion entre entreprises ou produits concurrents, le dénigrement des entreprises et des produits rivaux.

81 Lors des décisions collectives par exemple, V. AUSCGIE, art. 302 à 306.

82 La cession est la transmission des droits entre vifs. Elle est synonyme de la vente.

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A. L'inégalitaire droit de la cession des parts sociales

Les parts sociales⁸³, contreparties des apports⁸⁴, constituent des biens pour les associés. En tant que biens, elles devraient conférer à leurs titulaires des droits exclusifs et absolus, avec une liberté de cession. Cependant, une inégalité assez visible caractérise l'opération de cession des parts sociales dans la SCS.

Le législateur a posé le principe selon lequel les parts sociales de la SCS ne peuvent être cédées qu'avec le consentement de tous les associés. Il a aussi indiqué des cas dans lesquels les associés peuvent prévoir des clauses traitant de leurs droits de cession des parts sociales 85. Ainsi, la faculté est laissée aux associés de prévoir trois situations possibles.

D'abord, ils peuvent prévoir que les parts des commanditaires sont librement cessibles entre associés. Ensuite, il est possible de stipuler que les parts sociales des associés commanditaires ne peuvent être cédées à des tiers étrangers à la société qu'avec le consentement de tous les associés commandités et de la majorité en nombre et en capital des associés commanditaires. Enfin, concernant le commandité, les statuts peuvent stipuler qu'un associé commandité peut céder une partie de ses parts à un commanditaire ou à un tiers étranger à la société avec le consentement de tous les associés commandités et de la majorité en nombre et en capital des associés commanditaires⁸⁶. Certes, de telles dispositions respectent la spécificité de la qualité des associés tant commanditaires que commandités.

Toutefois, il s'agit d'une sorte de discrimination laissée à la faculté des associés. C'est un manque de considération à l'égard des commanditaires qui sont des associés au même titre que les commandités. La discrimination dont il est question consiste à priver les commanditaires des mêmes pouvoirs de décisions que seuls les commandités détiennent. Ces pouvoirs sont relatifs à l'autorisation de vente des parts sociales. Non seulement, ils n'ont pas un pouvoir significatif lors de la cession des parts appartenant aux commandités, mais en plus, la cession de leurs propres parts sociales dépend du pouvoir de décision des commandités.

83 Les parts sociales, suivant la définition de la notion de société, peuvent être définies comme les droits attribués aux associés en guise de récompense, proportionnellement aux apports qu'ils ont effectués dans la société.

84 Les apports sont « tous biens mis en commun par les associés lors de la constitution d'une société », V. Lexique des termes juridiques, op. cit.

85 AUSCGIE, article 296.

86 AUSCGIE, article 296, préc.

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Or, si au nom de l'intuitus personae⁸⁷, il n'est pas permis à tout individu d'acquérir facilement des parts sociales dans une SCS, le commanditaire ne devrait pas être totalement sous ce principe. En effet, il ne faut tout de même pas perdre de vue que le commanditaire répond le mieux au régime juridique d'un associé à risque illimité. Il ne devrait pas être fortement lié par les impératifs de l'intuitus personae qui sont le propre de la véritable société de personnes. Le législateur de l'OHADA, tout comme celui français, semble prendre peu en compte la présence du commanditaire dans la société en commandite simple. Il faut reconnaitre que la SCS n'est pas totalement une société de personnes. Elle ne devrait plus être considérée comme une société de personnes, mais comme une société mixte⁸⁸.

La présence du commanditaire en est la raison. En conséquence, il ne devrait pas y avoir de restrictions ni d'obstacle à l'encontre des commanditaires quant à la cession de leurs parts sociales. En outre, les parts sociales détenues par ces derniers devraient être librement cessibles tant entre associés qu'à l'égard des tiers. A défaut d'une telle libéralisation aux profits des commanditaires, c'est la cession des parts des commandités que le législateur devrait soumettre à l'approbation des commanditaires ou accorder à tous les associés les mêmes pouvoirs.

Au-delà de cette inégalité qui caractérise les pouvoirs des associés quant aux décisions portant sur la cession de leurs parts sociales, l'autre droit individuel dont la répartition est critiquable est le pouvoir de contrôle de la gestion sociale.

B. La répartition inadéquate du pouvoir de contrôle des associés

Les associés doivent être tenus informés de ce qui se passe dans la société : c'est le droit de contrôle de la gestion reconnu aux associés non-gérants. Le déséquilibre de traitement des associés de la SCS s'étend à ce droit de contrôle de la gestion sociale de façon ambigüe. Une chose ambigüe est celle qui peut s'interpréter de différentes façons. L'AUSCGIE dispose que « les associés commanditaires et les commandités non gérants ont le droit, deux fois par an, d'obtenir communication des livres et des documents sociaux et de poser par écrit des questions sur la gestion sociale, auxquelles il doit être répondu également par écrit »⁸⁹.

87 L « intuitus personae » est une locution latine qualifiant un contrat qui est conclu en considération du type ou de la qualité des relations existant entre les personnes qui le signent, cf. Dictionnaire juridique, disponible sur https://www.dictionnaire-juridique.com, consulté le 23 mars 2021, à 12h 18'.

88 La nature mixte de la SCS tient à la présence, dans cette société d'un « actionnaire », le commanditaire, et d'un véritable associé d'une société de personne, le commandité.

89 AUSCGIE, art. 307.

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Les commandités ont un statut identique à celui des associés de la société en nom collectif. Or, dans la société en nom collectif, « les associés non gérants ont simplement le droit de consulter, au siège social, deux fois par ans, tous les documents et pièces comptables ainsi que les procès-verbaux des délibérations et des décisions collectives »⁹⁰. S'ils désirent en faire copies pour emporter, c'est à les feront à leurs frais.

Or, pour ce qui est du contrôle dans la SCS, le législateur a accordé aux commandités non gérants des privilèges dont ne disposent pas les associés non gérants de la société en nom. Il n'y a pas de justification suffisante pouvant expliquer ce privilège des commandités non gérants de la SCS par rapport aux associés non gérants de la SCS. L'attention particulière accordée aux associés non gérants de la SCS est justifiée par le fait que dans ce type de société, seule l'assemblée générale annuelle est obligatoire.

L'information des associés non gérants est indispensable. Pour cela, il est juste, qu'en plus de leur droit de poser par écrit des questions, qu'ils puissent également obtenir, deux fois par ans, communication des livres et des documents sociaux⁹¹. Mais il y a également lieu d'interpréter cette disposition comme visant à empêcher des risques d'inefficacité du contrôle dans la mesure où il n'est pas bien que le gérant soit à la fois son propre contrôleur. Cela conduirait aussi inévitablement à des conflits d'intérêts entre le gérant qui, conscient de la mauvaise gestion qu'il aurait faite, voudrait protéger ses arrières à tout prix.

Cependant, l'analyse des règles de la SCS impose un contrôle distributif⁹², tenant compte, à la fois du statut des commandités et de celui des commanditaires. Ces derniers devraient bénéficier du statut des associés de la SARL. Il serait convenable de leur accorder le droit d'obtenir, deux fois par ans, la communication des livres et des documents sociaux et de poser par écrit des questions sur la gestion sociale⁹³. Les commandités non gérants, quant à eux, devraient simplement exercer leur droit de contrôle comme des associé en nom, conformément à l'article 289 de l'AUSCGIE qui dispose que « les associés non gérants ont le droit de consulter, au siège social, deux (2) fois par an, tous les documents et pièces comptables ainsi que les procès-verbaux des délibérations et des décisions collectives. Ils ont le droit d'en prendre copie à leurs frais. Ils doivent avertir les gérants de leur intention

90 AUSCGIE, art. 289 et ss.

91 J. ISSA-SAYEGH, P-G POUGOUE et F. M. SAWADOGO (dir.), Traité et Actes uniformes commentés et annotés, OHADA, Juriscope, 2018, V. notes sous l'article 307 de l'AUSCGIE.

92 Le contrôle distributif ici consiste à accorder à chaque associé de la SCS un droit de contrôle qui correspond à son statut. Cela revient à restreindre le pouvoir de contrôle des commandités non gérants qui ne doivent pas bénéficier des mêmes prérogatives que les commanditaires.

93 AUSCGIE, art. 345 al. 6.

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d'exercer ce droit au moins quinze (15) jours à l'avance, par lettre au porteur contre récépissé ou par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ou télécopie. Ils ont le droit de se faire assister par un expert-comptable ou un commissaire aux comptes à leurs frais. »

Pour trancher de manière simple cette question liée au contrôle de la gestion de la SCS, il est préférable de recourir à la solution du législateur français qui n'a réservé ce droit de contrôle exclusivement qu'aux commanditaires. Le Code de commerce en précise les modalités⁹⁴. Pour ce qui est du contrôle par les commandités, ces derniers doivent exercer ce droit dans les mêmes conditions que les associés en nom, puisqu'ils ont les mêmes droits que les associés en nom⁹⁵. Aussi, en attribuant ce pouvoir de contrôle uniquement aux commanditaires et aux commandités non gérants, le législateur a-t-il manqué de spécialisation⁹⁶ ou de prendre en compte la qualité primaire de chaque gérant dans ces dispositions relatives au contrôle de la gestion dans la SCS. Les associés peuvent décider que la gestion sera collégialement assumée soit par un seul commandité, ou au moins deux commandités ou encore, par un commandité et un tiers, chaque gérant ayant des fonctions spécifiques lui permettant d'agir indépendamment.

Au-delà de ces inconvénients relatifs aux droits individuels des associés de la SCS, il existe encore bien d'autres situations dans lesquelles des discriminations sont exercées à l'encontre du commanditaire.

§ II. LES DISCRIMINATIONS COLLECTIVES CONTRE LES COMMANDITAIRES

Le commanditaire est discriminé, entre vifs, lors des décisions collectives (A) et même son décès n'a pas d'incidence sur la vie sociale (B).