D- La négociation de la documentation
juridique
Lorsque l'acheteur a été choisi, qu'une lettre
d'intérêt a été signée et que les audits et
le management présentation ont été
réalisés, les parties peuvent commencer à négocier
les termes et conditions du protocole d'acquisition définitif et de tous
les autres documents nécessaires à la réalisation de
l'opération.
a- Le protocole d'acquisition
Le protocole d'acquisition est le document central de
l'opération. Il est conclu entre la société holding de
reprise et l'acheteur. C'est bien évidemment ce protocole qui
prévoit l'objet de l'opération (la cession par le vendeur de 100%
des titres composant le capital de la société cible à
l'acheteur), le prix et la garantie de passif. Le prix peut être
composé d'un prix fixe et d'un ajustement de prix en fonction de
certaines données financières telles que, par exemple, le
résultat de la société ou son chiffre d'affaires ou encore
son EBITDA.
Par ailleurs, l'acquisition de titres par ce montage est
faite sous certaines conditions suspensives qui devront être
levées le jour du transfert de propriété des titres
à l'acheteur. Le protocole d'acquisition doit par conséquent
lister toutes les opérations qui devront être
réalisées avant le transfert de propriété des
titres de la société cible à l'acheteur. Ces conditions
suspensives peuvent consister, notamment, en l'obtention de l'agrément
des autorités de concurrence, la levée d'un nantissement existant
sur les titres de la société cible et/ou l'obtention d'un
prêt par l'acheteur dans certaines conditions. Il sera également
indiqué dans le protocole la liste de toute la documentation qui devra
être préparée le jour de la réalisation de la
cession (le jour du « closing»). Même si la
négociation de la convention de garantie prend une place beaucoup moins
importante dans les opérations de LBO (les dirigeants de la
société cible, les plus informés de la situation
réelle de la société, étant eux mêmes
actionnaires du holding de reprise) que dans les acquisitions
réalisées par des industriels, il est important de s'attacher
à la rédaction de ce document.
b- La garantie de la garantie
Plusieurs moyens juridiques permettent de garantir le paiement
éventuel d'indemnisations par les vendeurs à l'acheteur en
application de la garantie d'actif et de passif. Les parties peuvent
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Acquisition par la holding de reprise : un mode de
financement des opérations de restructuration Gassim Diallo
convenir qu'une partie du prix sera bloquée en
application d'une convention de séquestre dont les termes et conditions
seront négociées entre les parties.
Il sera stipulé dans la convention de séquestre
que la libération des fonds par le séquestre pourra intervenir
soit sur demande signée conjointement par l'acheteur et par les
vendeurs, et qui aura été dûment notifiée au
séquestre, soit sur remise par les parties de la copie certifiée
conforme d'une décision exécutoire de la juridiction
compétente ordonnant la remise à toute personne de tout ou partie
des fonds séquestrés. Une caution solidaire peut aussi être
accordée par la banque aux vendeurs au bénéfice de
l'acheteur. La banque déclare, au terme de la caution, se porter caution
personnelle et solidaire des vendeurs en faveur de l'acheteur en garantie du
paiement de toutes sommes exigibles que les vendeurs pourraient devoir à
l'acheteur en application de la garantie de passif. Il est courant en France
que l'acheteur exige des vendeurs une garantie autonome32,
également connue sous le nom de garantie à première
demande. Dans cette hypothèse, la banque s'engage irrévocablement
à payer à l'acheteur, à première demande de sa part
notifiée, une somme convenue entre les parties. La différence
principale entre une caution bancaire et une garantie autonome est l'autonomie
de ces accords par rapport au protocole d'acquisition. La caution bancaire est
liée au protocole, contrairement à la garantie autonome. Cette
différence a des conséquences importantes en pratique. La caution
bancaire pourra être mise en oeuvre même après son terme si
les événements qui permettent la mise en oeuvre de la garantie
d'actif et de passif trouvent leur naissance avant le terme de la caution
bancaire. A l'inverse, la garantie à première demande ne pourra
pas être mise en oeuvre après son terme même si les
événements permettant la mise en oeuvre de la garantie d'actif et
de passif prennent naissance avant le terme de la garantie à
première demande et son régime propre est source de
difficulté en cette matière.
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