C- La rédaction des lettres
d'intérêt par les acheteurs potentiels
Au terme de la procédure d'appel d'offres et lorsque la
banque d'affaires a sélectionné l'acheteur parmi les offrants,
des négociations vont débuter entre l'acheteur (l'investisseur en
capital et le cas échéant les managers) et les vendeurs. Ces
négociations peuvent être totalement libres même si, en
matière d'opérations de LBO, elles font très
fréquemment l'objet de cadres conventionnels tels que des lettres
d'intérêt et des accords de confidentialité.
Définition et force de la lettre d'intérêt
- Il s'agit d'une déclaration d'intérêt des
acheteurs de procéder à l'acquisition de la société
cible. Cette déclaration d'intérêt est en principe
formalisée par l'offre remise à la banque d'affaires. Si l'offre
est retenue par la banque d'affaires, cette dernière signera ce
document, formalisant son accord pour débuter les négociations
à partir des éléments décrits dans l'offre. Cet
accord préalable à l'échange final des consentements est
devenu une étape quasi obligatoire. Elle permet de vérifier que
chaque partie est au moins d'accord sur l'essentiel avant d'engager des frais
plus importants pour la finalisation des actes de cession. La lettre
d'intérêt n'a pas pour objet la réalisation effective
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financement des opérations de restructuration Gassim Diallo
de l'opération. Elle se limite à fixer les
principaux points essentiels sur lesquels les parties envisagent de contracter,
à décrire un processus de négociation et à engager
les parties à négocier de bonne foi. Il s'agit d'une obligation
de négocier de bonne foi et non d'une obligation de contracter qui sera
l'objet de l'accord définitif. L'obligation de négocier de bonne
foi est sanctionnée sur le terrain contractuel contrairement à
l'obligation de négocier de bonne foi dans le cadre de
négociations libres.
Toutefois, il est possible d'y déroger au terme d'une
convention. Les parties pourront prévoir dans la lettre
d'intérêt que le transfert de propriété ne sera
effectif qu'après accord sur les modalités de paiement du prix ou
sur une autre condition de leur engagement qu'elles estimeraient être
déterminantes de leur consentement31. Ainsi, les parties sont
libres de déterminer la force obligatoire de leur engagement, objet de
la lettre d'intérêt. Les parties pourront conclure, soit des
accords engageants, soit des accords non engageants.
Le contenu de la lettre d'intérêt. -
Il s'agira tout d'abord de développer, dans la lettre
d'intérêt, le mécanisme de réalisation du projet
envisagé. Les parties indiqueront que l'intégralité des
titres de la société cible sera achetée par une
société holding qui n'existe pas encore à ce stade mais
qui sera constituée à cet effet.
Egalement, il sera précisé comment
l'opération sera financée, notamment en indiquant la forme que
prendra la prise de participation dans la société holding de
l'investisseur en capital et les différents prêts bancaires
auxquels la société holding fera appel. Il sera d'ailleurs
souvent annexé à la lettre d'intérêt les «
termssheets» bancaires qui ont commencé à
être négociés par l'investisseur en capital avec les
banques.
Ensuite, la lettre d'intérêt devra faire mention
du prix de cession mais ne devra pas le présenter comme
définitif. A défaut, la lettre d'intérêt pourrait
être requalifiée de définitivement engageante. L'acheteur
indiquera donc soit un prix estimé, soit une fourchette de prix, soit
une méthode d'évaluation du prix. Il pourra également
préciser les modalités de paiement du prix (paiement comptant,
différé, crédit vendeur auquel il sera appliqué un
taux d'intérêt, garanties financières).
Par ailleurs, la lettre d'intérêt
présentera les différents documents juridiques qui devront
être rédigés pour la réalisation de
l'opération et précisera quels en sont les points principaux. Il
sera décrit, par exemple, les clauses qui seront insérées
dans le pacte d'actionnaires, les conditions suspensives à la
réalisation de l'opération qu'il faudra prévoir dans le
protocole de cession, les modalités de la convention de garantie, les
principaux termes et conditions des
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31CassCiv, 3 juillet 1996, D. 1997,
n°531.
Acquisition par la holding de reprise : un mode de
financement des opérations de restructuration Gassim Diallo
conventions de financement qui seront conclues avec les
banques, le contenu de tous les documents constituant le management
package. Il pourra même être annexé à la lettre
d'intérêt le protocole d'acquisition, qui a été
inséré dans l'offre par les vendeurs, sur lequel l'acheteur aura
fait ses modifications.
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