La protection du banquier dans les opérations de crédit hypothécaire.

La protection du banquier dans les opérations de crédit hypothécaire en zone CEMAC Par MAKOUBA MOUYAMA Julio Chancel

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INTRODUCTION GENERALE

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La protection du banquier dans les opérations de crédit hypothécaire en zone CEMAC
Par MAKOUBA MOUYAMA Julio Chancel

L'impossibilité de recouvrer les crédits immobiliers aux États-Unis d'Amérique a causé une grave crise bancaire, qui s'est progressivement généralisée, au point d'affecter le système financier international dans son ensemble¹. Cette situation qui, de par le monde, s'est suivie de l'interventionnisme des États dans l'économie, notamment par des injections massives de fonds publics en vue de soutenir le système bancaire, a révélé une fois de plus le rôle crucial que jouent les banques dans l'économie mondiale.

Quel que soit la nature de la banque concernée, leurs activités exigent une attention particulière tant de la part du législateur que des personnes en charge de l'administrer. Cette assertion trouve toute sa pertinence en Afrique subsaharienne, et surtout dans les pays de la CEMAC², où en l'absence de marchés financiers dynamiques, les banques constituent les principaux catalyseurs de développement. Dans cette partie du monde en effet, de profondes mutations législatives ont eu lieu ces deux dernières décennies, affectant parallèlement l'activité bancaire³.

Dans ces pays, comme ailleurs, l'activité bancaire se compose de trois (03) principales opérations: la réception des fonds du public, la gestion des moyens de paiement, et l'octroi de crédit⁴. Concernant singulièrement cette dernière opération, elle est définie comme: « tout acte par lequel une personne met ou promet de mettre des fonds à la disposition d'une autre personne ou prend, dans l'intérêt de celle-ci, un engagement par signature tel un aval, un cautionnement ou une garantie»⁵. De cette définition, se dégagent deux principaux types de crédit à savoir: le crédit de décaissement des fonds et le crédit par signature. Ces crédits, qui sont généralement accordés pour des durées variables⁶, ont pour conséquence commune de faire peser sur le banquier un certain nombre de risques. Notamment, celui d'insolvabilité du débiteur, d'immobilisation des fonds et de responsabilité.

¹ Allusion faite ici à la crise financière internationale de 2008. V. Jeune Afrique N°2491 du 5 au 11 octobre 2008.

² Communauté économique et monétaire d'Afrique Centrale. Crée le 16 mars 1994 à Ndjamena entre le Cameroun, la Centrafrique, le Congo, le Gabon, la Guinée Équatoriale et le Tchad, en remplacement de l'Union Douanière des États d'Afrique Centrale(UDEAC).

³ Ces mutations législatives vont de la reforme et de la restructuration du système bancaire dès 1990 à la suite de la crise bancaire des années 1980 en Afrique centrale, à l'adoption des premiers actes uniformes OHADA notamment ceux relatifs aux sûretés, aux voies d'exécution et aux procédures collectives d'apurement du passif en 1998. Cf. sur la restructuration du système bancaire en Afrique Centrale; ADAM MADJI : Point sur la restructuration du système bancaire en Afrique Centrale. www.beac.int consulté le 08-01-2009.

⁴ Cf. Article 4 de l'annexe à la Convention du 17 janvier 1992 portant harmonisation de la réglementation bancaire dans les États de l'Afrique Centrale.

⁵ Article 6 de l'annexe à la convention précitée.

⁶ On distingue généralement, le crédit à court terme qui est un crédit accordé pour une durée n'excédant pas deux (2) ans; le crédit à moyen terme accordé pour une période supérieure à deux (2) ans et inférieure à sept (7) ans, et le crédit à long terme dont la durée est supérieure à sept (7) ans. Voir, BONNEAU (T), Droit bancaire 4e édition, Montchrestien 2001, P. 44.

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Alors que le risque de responsabilité découle généralement d'une faute du banquier⁷, les risques d'insolvabilité et d'immobilisation sont par contre le fait du débiteur. Cependant l'activité de crédit, bien qu'intimement liée au risque, conserve une importance manifeste⁸. D'abord, à l'égard du banquier pour qui elle constitue une opération lucrative⁹. Puis, à l'égard des entreprises et des particuliers pour qui elle permet de soutenir l'investissement et la consommation. Ainsi, face aux risques émanant du débiteur, le banquier a pour principale option de recourir aux garanties¹⁰.

Les principales garanties, ou mieux les sûretés¹¹, sont régies en zone CEMAC par le droit OHADA¹² qui distingue, dans un acte uniforme y relatif, les sûretés personnelles, des sûretés réelles. Tandis que les premières consistent à l'engagement d'une personne de répondre de l'obligation du débiteur principal en cas de défaillance de ce dernier ou à première demande du bénéficiaire de la garantie, les secondes consistent dans le droit du créancier de se faire payer, par préférence, sur le prix de la réalisation du bien meuble ou immeuble affecté à la garantie de l'obligation de son débiteur¹³.

Les sûretés réelles immobilières, qui occupent une place de choix parmi les sûretés¹⁴, forment en réalité une catégorie monolithique¹⁵. Car, elles sont essentiellement constituées

⁷ Idem P. 492 et suivantes. V. aussi, LHOSPICE (A) MEISSONNIER (M), La responsabilité du banquier fondée sur l'octroi de crédit excessif, Cahier de recherche n°3, www.resposabilitédubanquier-distributeurdecrédit.com

⁸ LEGEAIS (D), sûretés et garanties du crédit, 6^e édition LGDJ, 2008. P.2. AYNES (L) ET CROCQ (P), Droit civil, les sûretés la publicité foncière, 2^e édition Défrénois 2006 P. 7. SIMLER (Ph). DELEBECQUE(Ph), Les sûretés, la Publicité foncière, 4e EJA, Paris, 2004. P.11

⁹ BONNEAU (T), op. cit, P.39

¹⁰ Les garanties représentent l'ensemble des moyens juridiques permettant de garantir le créancier contre le risque d'insolvabilité du débiteur. Voir, GUILLIEN (R) et VINCENT (J), Lexique des termes juridiques. 13^e édition Dalloz 2001. P. 308. Cette acception est très proche de la définition des sûretés telles que prévues à l'article 1^er de l'acte uniforme OHADA y relatif, cependant, il faudrait bien se garder de confondre les deux notions en ce que la notion de garantie est plus large, c'est un terme générique qui englobe les sûretés. Voir aussi, ANOUKAHA, (F), CISSE- NIANG (A), MESSANVI FOLI, ISSA-SAYEGH (J), YANKHOBA NDIAYE (I), MOUSSA SAMB, OHADA Sûretés, collection Droit uniforme Africain, édition Bruylant, Bruxelles 2002. P. 1.

¹¹ Lire dans ce sens LEGEAIS (D), op cit. P. 1. Notons également que les sûretés se distinguent des garanties en ce qu'elles constituent une catégorie plus fermée. Elles sont définies par l'A.U.S comme des moyens accordés au créancier par la loi de chaque Etats parties ou la convention des parties pour garantir l'exécution des obligations, qu'elle que soit la nature juridique de celle-ci.

¹² Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires, créée par le traité signé à Port-Louis (île Maurice), le 17 octobre 1993 entre quatorze (14) États dans le but d'harmoniser leur droit des Affaires. Aujourd'hui l'OHADA comprend environ dix sept (17) membres, et reste aux termes de son article 53 ouvert à l'adhésion de tout État membre de l'OUA ou non. Pour une vue d'ensemble sur L'OHADA, voir POUGOUE (P.G), présentation générale et procédure en OHADA, Yaoundé, P.U.A, 1998.

¹³ Article 2 de l'acte uniforme OHADA sur les sûretés.

¹⁴ L'hypothèque est parfois considérée comme la reine des sûretés. V. AYNES (L) ET CROCQ (P), op. cit P.361.

¹⁵ ANOUKAHA (F), Le droit des sûretés dans l'acte uniforme OHADA, P. 42. Lire dans le même sens, ISSA-SAYEGH (J), La liberté contractuelle dans le droit des sûretés OHADA www.ohada.com/ohadata D-05-06

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des hypothèques. L'usage de cette notion au pluriel fait surtout référence aux diverses sources dont elles peuvent être issues. En effet, il ressort de l'article 117 de l'acte uniforme OHADA relatif aux sûretés (AUS) que « l'hypothèque est une sûreté réelle immobilière conventionnelle ou forcée ». Elle est forcée lorsqu'elle est prise sans consentement du débiteur soit par la loi, soit par une décision de justice¹⁶. On parle ainsi d'hypothèque légale ou d'hypothèque judiciaire. Elle est conventionnelle, par contre, lorsqu'elle résulte d'un accord consenti par le titulaire d'un droit réel immobilier. En règle générale, c'est sous sa forme conventionnelle que l'hypothèque est consentie au banquier pour garantir le crédit. Cette transaction est encore connue sous la dénomination de crédit hypothécaire.

La notion de crédit hypothécaire est ambivalente. Dans sa conception restrictive, elle renvoie au prêt consenti par un établissement de crédit à un particulier ou une entreprise, pour l'acquisition ou la transformation d'un bien immobilier sur lequel est constituée une hypothèque au profit du prêteur des fonds. Dans sa conception extensive, elle s'analyse comme tout prêt financier garanti par une hypothèque quelque soit son objet¹⁷. Dans cette conception extensive que nous retenons¹⁸, le prêt hypothécaire s'adresse à tout type d'emprunteurs ayant les besoins les plus divers. Il suffit de posséder un patrimoine immobilier susceptible de faire l'objet d'hypothèque et de pouvoir le donner en garantie contre l'obtention d'un crédit.

Dans d'autres pays, les opérations de crédit hypothécaire donnent également lieu aux transactions boursières via le marché hypothécaire¹⁹. Mais dans les pays de la CEMAC, dont fait parti le Cameroun, les marchés financiers n'ont pas encore développé cette activité. C'est donc à juste titre que notre étude n'intégrera pas cet aspect du sujet.

Dans notre environnement, les opérations de crédit hypothécaire sont très fréquentes dans les milieux bancaires en raison des atouts que présente l'hypothèque. En effet, décrite comme une sûreté indivisible et accessoire à une ou plusieurs créance(s), l'hypothèque répond parfaitement aux attentes des débiteurs qui n'ont pas à se dessaisir de leurs biens, et à celles des créanciers qui ont la quasi-certitude d'obtenir le remboursement de leurs fonds. Ce sentiment de sécurité est principalement alimenté par l'assiette de l'hypothèque, qui est

¹⁶ Article 132 (1) de l'A .U.S.

¹⁷ SOUSI- ROUBI, Lexique de banque et de bourse. P. 87

¹⁸ Dans sa conception restrictive la notion est plus proche du crédit immobilier. V. SOUSI- ROUBI, op cit P. 87

¹⁹ En Europe, en Amérique, en Asie et dans les pays ayant un marché financier bien structuré et dynamique.

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essentiellement immobilière²⁰, et le fait que l'hypothèque nantit le créancier d'un droit réel²¹ qui lui permet de poursuivre l'immeuble, dans quelques mains qu'il passe, et de se faire payer par préférence sur le prix de la réalisation de l'immeuble²².

Pourtant, la vertu sécurisante d'une sûreté ne saurait s'apprécier exclusivement au regard de sa nature, de ses caractères et des droits qu'elle confère. Elle doit en effet intégrer, en plus des critères sus évoqués, l'aptitude de la sûreté à faciliter le recouvrement des fonds prêtés le plus simplement et rapidement possible²³. Cette considération fait référence à la réalisation des sûretés. Or, comme le constatait déjà François ANOUKAHA, le législateur OHADA « n'a pas du tout règlementé la réalisation de l'hypothèque. Il s'est contenté de renvoyer sur la question aux règles relatives à la saisie immobilière »²⁴. Une telle démarche, pour un législateur dont l'objectif est d'attirer et d'inciter les investissements, est un peu curieuse. Surtout, lorsque l'on sait que cette procédure de saisie immobilière est d'ordre public et particulièrement protectrice des intérêts du débiteur²⁵. A cela peut s'ajouter le risque d'une éventuelle ouverture des procédures collectives d'apurement du passif, à l'endroit du débiteur, qui attenterait inéluctablement au recouvrement du crédit²⁶. Cet ensemble de chose légitime et actualise l'intérêt de s'interroger sur la protection du banquier dans les opérations de crédit hypothécaire dix ans après l'entrée en vigueur des actes uniformes OHADA.

La notion de protection renvoie à l'idée de la préservation. De façon plus claire, elle renvoie à l'ensemble des moyens visant à prémunir, sauvegarder ou défendre une personne, ses biens ou ses intérêts contre les éventuels risques susceptibles de porter atteinte à son intégrité, à celui de son patrimoine ou de ses intérêts. Dans le cadre de notre étude cette protection se veut essentiellement juridique. Il s'agit donc de rechercher à travers les moyens de droit, les mesures de nature à prémunir, sauvegarder et défendre les intérêts du banquier. Par ailleurs, il sied de préciser que, le choix du banquier au centre de cette étude est dû à sa longue expérience en la matière et à son rôle d'acteur économique majeur.

²⁰ Ce qui réduit les risques de déplacement et de dépréciation de la sûreté. Car, on sait en effet que les biens immeubles sont moins que les meubles, exposés à ces risques. Voir, dans le même sens DJOUMESSAP METSOBO (J.C), L'hypothèque conventionnelle dans la pratique bancaire, mémoire de DESS en juriste conseil d'entreprise FSJP/Université de Douala P. 3

²¹ Le droit réel étant indivisible, l'hypothèque l'est également. Cette indivisibilité est d'ailleurs double en ce qu'il concerne aussi bien à la créance qu'à l'immeuble grevé. Cf. LEGEAIS (D), op cit, P. 400.

²² Il s'agit là du droit de suite et du droit de préférence affirmés par l'article 117 AUS.

²³ V. dans ce sens AYNES (L) et CROCQ (P), op cit, P. 9

²⁴ ANOUKAHA (F), op. cit. P.65

²⁵ Lire à ce propos KUATE TAMEGHE (S.S), La protection du débiteur dans les procédures individuelles d'exécution, L'harmattan 2004.

²⁶ KOUNGA (G.J) Procédures collectives et voies d'exécution, mémoire de D.E.A Université de Yaoundé II.

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L'intérêt de ce thème est donc manifeste puisque l'étude permet d'évaluer le régime juridique des hypothèques. Ce qui le rend fondamentale à trois niveaux:

Au plan économique, la protection du banquier dans les opérations de crédit hypothécaire permet de sécuriser, de rentabiliser et de fluidifier les transactions bancaires, afin d'encourager les placements et les investissements.

Au plan juridique, la recherche vise à attirer l'attention du législateur sur la complexité et les éventuelles défaillances du dispositif juridique des hypothèques, afin de permettre au banquier, et à tout créancier, de faire crédit en toute sécurité.

Au plan sociologique, l'objectif est de susciter la confiance dans les rapports entre le banquier et ses clients et de promouvoir, d'une manière ou d'une autre, l'intégration de la culture bancaire dans la mentalité des populations.

Ainsi, même si une réponse affirmative s'imposait à la question de savoir si le banquier est protégé lorsqu'il octroie des crédits en garantie d'hypothèque²⁷, une autre question plus délicate demeure. Celle de savoir: est ce que le banquier est efficacement protégé lorsqu'il consent un crédit en garantie d'une hypothèque?

Pour répondre à cette interrogation deux méthodes de recherche ont été combinées. Celle dite exégétique, qui permet de saisir les implications législatives de la question. Et, celle dite de l'observation empirique qui permet de saisir les implications pratiques nées des activités bancaires et des décisions de justice rendues en la matière. Ces deux méthodes complémentaires nous aideront à mieux rendre compte de la protection du banquier dans les opérations de crédit hypothécaire.

Déjà, en prenant en compte les exigences légales de constitution, les clauses conventionnelles soumises au débiteur du fait de l'ascendance psychologique du banquier, et le fait que ce dernier ne libère les fonds qu'une fois la sûreté consentie conformément à toutes ces prescriptions²⁸, il nous semble convenable de dire que le banquier jouit d'une protection certaine lors de la constitution du crédit hypothécaire. Cependant, son assujettissement à la procédure de saisie immobilière lors du recouvrement des crédits hypothécaires et

²⁷ L'hypothèque comme toutes les sûretés a évidemment un rôle de garantie.

²⁸ V. MEVOUNGOU NSANA, La situation juridique de l'emprunteur immobilier en droit Camerounais, Penant n°810 octobre-Décembre 1992. V. aussi, GALVADA (C) et STOUFFLET, Droit de la Banque, P.U.F, 1999. P.570.

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l'éventualité d'une ouverture des procédures collectives, à l'endroit du débiteur, sont des circonstances de nature à fragiliser cette protection.

Ainsi, deux axes constitueront l'essentiel de notre réflexion. Celui d'une protection garantie lors de la constitution du crédit hypothécaire (Partie I), et celui d'une protection compromise lors du recouvrement (Partie II).

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