Analyse critique de la loi n¡࣠15/ 005 du 17 mars 2015 portant sur le code des assurances.

III.3.la dispersion des risques.

La dispersion des risques induit à ce qu'il faut éviter d'assurer les risques qui seraient dans une même situation géographique,

⁸² Idem

⁸³ Yvonne Lambert et Constant Elianshbery, op.cit. p.47

⁸⁴ François couilbolt et constant Eliashbery, op.cit. p.47

⁸⁵ Yvonne Lambert- Foire, op.cit. p38.

⁸⁶ Yvonne Lambert et Laurent E. op.cit. p.50

⁸⁷ François Lambert et Constant E. op.cit. p50

⁸⁸ TSHIZANGA M. op.cit. p43

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économique ou toute autre condition, de peur que un événement ne les affectent tous au même moment du fait de leur juxtaposition.

Exemple : assurer plusieurs immeubles qui se suivent, il y a une possibilité que lorsque le feu se déclare dans un, les autres ont la chance d'être atteint.

Mais les risques techniquement inassurables sont écartés car leur survenance est de nature à rompre l'équilibre de la mutuelle 89

III.4. la prévention

La notion de prévention marche de paire avec la notion des assurances. L'assurance doit être accompagnée de mesures préventives

Pour qu'elle joue pleinement son rôle social, l'assurance postule des mesures préventives destinées à empêcher la réalisation de sinistre et à réduire par ricochet, son coût.⁹⁰ La conscience de l'assuré compte pour une prévention soutenue.

IV. La division des risques

Il ne suffit pas de recourir aux techniques de probabilité mathématiques, de recourir à la sélection des risques, à la dispersion ou encore à la prévention ; il faudra, pour une bonne politique, recourir aussi aux techniques de division des risques. Deux techniques facilitent cette division. Il s'agit de la réassurance et de la coassurance.

IV.1. la réassurance

La réassurance est une opération par laquelle une société d'assurance (la cédante) s'assure elle -même auprès d'une autre société (le réassureur ou le cessionnaire) pour une partie des risques qu'elle a prise en charge.⁹¹ C'est en quelque sorte « l'assurance de l'assurance ».

Le réassureur s'oblige à son tour à rembourser au cédant (l'assureur direct), l'indemnité qu'il est tenu de verser à l'assuré. La convention de réassurance s'appelle « traité de réassurance »⁹².

La réassurance se décline sous deux formes à savoir, la réassurance proportionnelle et non proportionnelle.

⁸⁹ Idem

⁹⁰ Marcel Fontaine, op.cit. p.14 cité par TSHIZANGA M. op.cit P.44

⁹¹ François Coulbault et Constant E., op.cit. P49

⁹² TSHIZANGA M. op.cit.p.44.

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? La réassurance proportionnelle, elle est dite proportionnelle lorsque : le réassureur prend en charge un pourcentage déterminé du risque moyennant perception d'une prime calculée en tenant compte dudit pourcentage du risque⁹³ elle est conclue au même moment du contrat d'assurance c'est-à-dire avant la survenance du sinistre ⁹⁴ l'indemnisation qui lui incombe est aussi proportionnelle au pourcentage du risque et de la prime⁹⁵

? La réassurance non proportionnelle, en revanche, est l'inverse de la réassurance proportionnelle. L'intervention du réassureur est calculée après la survenance du sinistre⁹⁶. Elle est de ce fait qualifier de réassurance de sinistre.

En outre, la réassurance est susceptible de rétrocession qui est une opération par laquelle le réassureur cède à son tour une partie des risques qu'il a réassuré à un rétrocessionnaire qui peut être une société de réassurance ou une société d'assurance.

IV.2. la coassurance⁹⁷

La coassurance consiste en un partage proportionnel d'un même risque entre plusieurs assureurs chacun accepte un certain pourcentage du risque, reçoit en échange le même pourcentage de la prime et, en cas de sinistre sera tenue au paiement de la même proportion des prestations dues.

Mais, cependant le plein de souscription devra être déterminé, ce plein de souscription qui est la somme maximale que un assureur peut accepter sur un risque déterminé.

S4. LE CONTRAT D'ASSURANCE.

Toutes les opérations d'assurances passent par le contrat d'assurance et, lequel est indispensable. L'analyse, en effet du contrat d'assurance implique sa définition. L'étude de ses caractères des parties contractantes, des modalités de sa conclusion et de sa terminaison.

§1. Notion

Le contrat d'assurance est défini comme un accord passé entre un assureur et un assuré pour la garantie d'un risque : l'assureur

⁹³ François Coulbault et Alii, le grand principe d'assurance éd. Paris, L'ARBIVE, 1999 p.58.

⁹⁴ Idem

⁹⁵ ibidem

⁹⁶ Ibidem

⁹⁷ Ibidem

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accepte de couvrir le risque, le souscripteur s'engage à payer la prime ou la cotisation convenue. Le contrat d'assurance est un lien juridique qui oblige l'assureur à garantir le risque, le souscripteur à en payer la prime.⁹⁸

Partant la loi N°15/005 du 17 mars 2015, portant code des assurances appréhende le contrat d'assurance en ce terme : (( c'est une convention en vertu de laquelle, moyennant payement d'une rémunération appelée prime ou cotisation par une partie, l'assureur s'engage envers une autre, le preneur d'assurance à fournir une prestation stipulée dans le contrat au cas où surviendrait un événement incertain qui, selon le cas, l'assuré ou le bénéficiaire a intérêt à ne pas voir se réaliser »article 4.

De l'autre côté, la loi Belge sur le contrat d'assurance terrestre du 25 juin 1992 définit le contrat d'assurance comme « un contrat en vertu duquel moyennant le paiement d'une prime fixe ou variable, une partie, l'assureur s'engage envers une autre partie, le preneur d'assurance à fournir une prestation stipulée dans le contrat au cas où surviendrait un événement incertain que selon le cas, l'assuré ou le bénéficiaire a intérêt à ne pas voir se réaliser».

Le législateur Français quant à lui, ne définit pas ce qu'il entend par contrat d'assurance, pour, selon lui, faisant partie des matières sociétales évolutives. En revanche situe le contrat d'assurance dans une définition donné par le code civil Français.

En plus, Véronique Nicolas définis le contrat d'assurance comme (( le contrat aléatoire par lequel la prestation d'une des parties ayant la qualité d'assureur est conditionnée par la réalisation dépendant du hasard de l'événement prévu au contrat en vue de prévenir l'assuré contre les effets dommageable, eux aussi prévus au contrat, de la réalisation de cet événement.⁹⁹

Dans l'entre temps, la définition du législateur Belge et de Véronique, laisse de côté les risques heureux que peut rechercher l'assuré.

⁹⁸ François Coulbault et Constant E. op.cit. p.75

⁹⁹ Véronique Nicolas. Op.cit. N°332 p.142.

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§2. Caractères du contrat d'assurance

Le contrat d'assurance est cristallisé par un certain nombre de caractères, que voici :

? Le caractère consensuel : le contrat d'assurance a un caractère consensuel car, il est réputé conclu dès le moment où intervient l'accord des parties.'⁰⁰ Cela signifie que, l'existence du contrat d'assurance n'est pas liée à l'accomplissement de formalités (sous réserve des problèmes de preuve que cela peut poser)

? Caractère aléatoire : l'art.4 du code civile congolais LIII dispose que « le contrat est commutatif lorsque chacune des parties s'engage à donner ou à faire une chose qui est regardée comme équivalent de ce qu'on lui donne ou ce qu'on fait pour elle. Lorsque l'équivalent consiste dans la chance de gain ou de perte pour chacune des parties d'après un événement incertain, le contrat est aléatoire ».

Le caractère aléatoire est inhérent à la nature même de l'assurance, et à la définition du risque'⁰'

Le caractère aléatoire s'oppose au contrat commutatif dans lequel l'avantage poursuivi par chacune des parties est alors et déjà évalué en avance.

? Le caractère successif : le contrat d'assurance ne s'exécute pas d'un trait dans l'hypothèse où la garantie de l'assureur (inclue l'exécution) reste suspendue jusqu'à l'avènement de l'événement assuré.

Etant d'exécution successive, le contrat d'assurance ne peut pas être rompu avec l'effet rétroactif.

? Le caractère onéreux : le contrat à titre onéreux est celui aux termes duquel, celui qui s'oblige, le fait en vue d'obtenir de son contractant un avantage correspondant à celui qu'il lui procure'⁰²

En effet, l'assuré à l'obligation de payer la prime ou la cotisation, l'assureur à son tour s'engage aussi à payer une indemnité ou exécuter une prestation en nature en cas de sinistre.'⁰³

? Le caractère d'adhésion : le contrat d'adhésion est celui pré-rédigé unilatéralement par l'une des parties, l'autre partie étant tenue d'y adhérer sans possibilité de le modifier.'⁰⁴

100 François Coulbault et Alii, op.cit. p.75

101 Idem

102 TSHIZANGA M., op.cit. p.53

103 Idem

104 Ibidem

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Le contrat d'assurance est considéré comme un contrat d'adhésion, ce qui n'est toujours pas vrai dans la mesure où il nécessite l'accord de l'autre partie¹⁰⁵

Même s'il est rédigé par l'assureur, l'évidence est qu'il doit subir, pour être légitime, la validation de l'assuré.

? Le caractère de bonne foi : il est de bonne foi, parce qu'il ne peut fonctionner que par la confiance mutuelle des parties afin de surmonter les inconnues de la situation¹⁰⁶

Du coté de de l'assureur, l'inconnue majeure se trouve sur l'asymétrie de l'information disponible. L'assuré présente à l'assureur un risque que ce dernier ne connait pas. En outre, l'assureur est libre de poser les questions à l'assuré et de mener les enquêtes sur la véracité des déclarations de l'assuré¹⁰⁷

L'assureur se retrouve dans une situation d'inversion du cycle de production parce qu'il ne soit pas qu'elle sera l'ampleur du sinistre qu'il garantit.¹⁰⁸

L'assuré de son coté est, une fois qu'il a signé le contrat, dans une situation de dépendance totale vis-à-vis de l' assureur. il est, lui dans une inversion du cycle de consommation, car il paie avant service rendu.¹⁰⁹

Cependant, l'obligation de bonne foi présuppose que, tant lors de la conclusion du contrat qu'au cours du contrat, l'assuré doit déclarer¹¹⁰ tout fait ayant une incidence sur le contrat¹¹¹ compris l'assureur.

§3. DEROULEMENT DE LA CONCLUSION DU CONTRAT D'ASSURANCE

La conclusion du contrat d'assurance met en relief plusieurs parties dont : l'assureur, l'assuré et les tiers bénéficiers ainsi que les tiers responsables.

105 Ibidem

106 Jean Luc de BOISSIEU, op.cit. pp.39-40

107 Jean Luc de BOISSIEU, op.cit. p.39

108 Idem

109 Ibidem

110 DM Dris, the south African cour of insurance of gordon et Cretz, 7e. éd.1997, Juta et Coltat. Pp.133-

134, cite par TSHIZANGA M. op. cit. p.54

111 Idem

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I. L'ASSURE

L'assuré est (( la personne qui, ayant intérêt à se couvrir d'un risque déterminé (...) contracte une assurance à son bénéfice personnel ou à celui d'un tiers convenu...»article 3 al.3 du code des assurances.

Trois concepts s'affrontent autour de la notion d'assuré. Il s'agit du preneur d'assurance, du souscripteur et de l'assuré.¹¹²

? La capacité de l'assuré : l'assuré doit être capable pour souscrire une police d'assurance. Le mineur ne peut exercer sa capacité que par le biais de ses père et mère ou tuteur.¹¹³ Pour les interdits et majeurs incapables, par la voie de leurs représentants légaux

Lorsque l'assuré est une personne morale, il souscrit le contrat d'assurance que par le biais de ses représentants statutaires¹¹⁴

II. L'ASSUREUR :

L'assureur est (( la personne qui, moyennant le paiement de la prime, s'engage à verser à l'assuré ou à un tiers une somme d'argent, une rente ou de lui fournir une prestation en cas de survenance d'un risque »115

Il gère habituellement les risques en prenant en charge les conséquences de la réalisation d'un événement et le compense pécuniairement. Cela suppose une entreprise organisée.¹¹⁶

III. AUTRES INTERVENANTS a. Le bénéficiaire

L'assuré peut conclure le contrat d'assurance dans son intérêt ou dans celui d'une tierce personne. Lorsqu'il le fait pour un tiers, c'est ce dernier qui est le bénéficiaire de la police. On l'appelle tiers bénéficiaire. Autrement dit, le tiers bénéficiaire est la personne en faveur de laquelle sont stipulées des prestations d'assurance. Il est tiers au contrat. Dans

112 TSHIZANGA M. op.cit. p.57

113 Idem

114 Ibidem

115 Ibidem

116 Ibidem

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les assurances à caractère forfaitaire,, le tiers bénéficiaire doit avoir un intérêt personnel.¹¹⁷

§4. L'ENTREE EN VIGUEUR ET LA DUREE DU CONTRAT D'ASSURANCE

Le contrat d'assurance entre en vigueur dès qu'il est conclu par les deux contractants. Toutefois, le contrat peut comporter une clause qui détermine son entrée en vigueur à une certaine date.¹¹⁸

? Clause de prise d'effet le lendemain à midi du jour de la conclusion du contrat : cette clause évite les incertitudes sur l'heure et le minute de signature du contrat

? Clause de prise d'effet à cette date : la mise en vigueur du contrat est

alors subordonnée a un terme certain et la garanti sa part que du jour où l'assuré à besoin.

? Clause de prise d'effet le lendemain, à midi du paiement de la première prime¹¹⁹. C'est cette dernière qui est adoptée par le législateur congolais (article 16 du code des assurances).

Quant à la durée du contrat d'assurance, elle est fixée librement par

les parties contractantes. Elle peut être déterminée ou indéterminée. Toutefois, elle est dans certains types d'assurance de responsabilité des constructeurs pendant la période de construction.¹²⁰

§5. LA TERMINAISON DU CONTRAT D'ASSURANCE

Le contrat d'assurance prend fin par l'arrivé du terme lorsqu'il est conclu pour une durée fixe.¹²¹ Lorsqu'il est à durée indéterminée, il peut être rompu à tout moment moyennant préavis. Il en est aussi de l'assurance décès-vie entière.¹²²

La survenance du sinistre peut aussi provoquer la rupture du contrat, lorsqu'il s'agit d'une police d'assurance non obligatoire et que le bien assuré n'est pas renouvelé ou reconstruit.

Excepté le cas d'assurance en cas de décès, le décès de l'assuré n'emporte pas l'extinction du contrat d'assurance. Ce dernier subsiste

117 TSHIZANGA M. op.cit. p64

118 Idem

119 Yvonne LAMBERT-Faivre et Constant Leveneur, op.cit. p.94

120 Article de la loi N° 74 -OO7 du 10 juillet 1974, invoque par TSHIZANGA M. op.cit. p69

121 TSHIZANGA M. op.cit.p73

122 Idem

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dans l'intérêt de l'héritier et des acquéreurs. Il en est de même de la cession de l'ouvrage ou de l'immeuble assuré. Il s'agit là de l'application du principe selon lequel « l'accessoire suit le principe »123

§6. LES ELEMENTS DU CONTRAT D'ASSURANCE

Le contrat d'assurance requiert pour sa formation, l'existence d'un risque, d'une prestation conditionnelle de l'assureur et, la volonté de l'assureur ainsi que de l'assuré de lutter contre les effets dommageables de la réalisation d'un événement incertain ou de mettre en exergue, les effets bénéfiques de ce dernier, d'une part et d'autre part, la prime d'assurance.¹²⁴