Le déséquilibre significatif dans les relations commerciales.

SOMMAIRE

PREMIÈRE PARTIE :

LE DÉSÉQUILIBRE SIGNIFICATIF INTERDIT

TITRE I : PROTECTION DE L'ÉQUILIBRE DE LA RELATION COMMERCIALE

Chapitre I : La nécessité de protéger l'équilibre de la relation commerciale

Chapitre II : La consécration de l'interdiction du déséquilibre significatif à l'article L. 442-6,

I, 2^° du Code de commerce

TITRE II : LA MISE EN PRATIQUE DE L'INTERDICTION

Chapitre I : La délicate évaluation du déséquilibre significatif

Chapitre II : L'aspect dissuasif de l'interdiction

DEUXIÈME PARTIE :

LE DÉSÉQUILIBRE SIGNIFICATIF MAINTENU

TITRE I : PARTICIPATION DES PARTENAIRES COMMERCIAUX AU MAINTIEN

DU DÉSÉQUILIBRE SIGNIFICATIF

Chapitre I : Le rôle du consentement des partenaires commerciaux

Chapitre II : Le rôle de la préservation des intérêts légitimes des partenaires commerciaux

TITRE II : DÉFIANCE À L'ÉGARD DU DISPOSITIF

Chapitre I : Rejet du dispositif interdisant le déséquilibre significatif

Chapitre II : Utilité du dispositif interdisant le déséquilibre significatif

« La démocratie devrait assurer au plus faible les mêmes opportunités qu'au

plus fort ».

Ghandi, Tous les hommes sont frères, 1969.

« Quoi que l'on fasse, les aiguilles tournent, l'univers se dilate, les choses se

brouillent, le déséquilibre augmente ».

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Serge Bramly, Le Premier Principe-Le Second Principe, 2008.

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INTRODUCTION

1. Le système économique d'inspiration libérale est présumé être le meilleur modèle possible, c'est en tout cas le choix fait par la plus grande partie des pays du monde. En revanche, il subsiste une suspicion sur le fonctionnement de ce système. Un acteur économique puissant sur le marché pourrait être tenté d'abuser de sa position dominante. L'homme n'est-il pas un loup pour l'homme¹ ? Des restrictions au système libéral sont-elles nécessaires ? « Entre le fort et le faible [...] c'est la liberté qui opprime et la loi qui affranchit². » Ce constat pourrait motiver une éventuelle intervention législative pour limiter les possibles abus qu'une personne en position de force pourrait infliger à une autre en situation de faiblesse.

2. La tendance interventionniste du législateur a été grandissante depuis le début du XIX^e siècle et tout au long du XX^e siècle, notamment sous l'influence de la théorie du solidarisme préconisant cette intervention pour assurer une cohésion sociale dans les relations entre individus. Cette théorie s'est répandue et a donné naissance à un mouvement juridique appelé « solidarisme contractuel », défendu depuis plusieurs années par une partie de la doctrine³, qui prône un devoir de bonne foi et de loyauté contractuelle indispensable à la régulation des rapports de force commerciaux.

3. La pensée solidariste pourrait bien avoir incité le législateur à introduire une série de règles au titre IV du quatrième livre du Code de commerce intitulé « de la transparence, des pratiques restrictives de concurrence et d'autres pratiques prohibées » et interdisant les pratiques restrictives de concurrence. Ce droit est appelé par un auteur le « petit droit de la concurrence⁴ ». L'objectif du législateur était de protéger les intérêts catégoriels,

¹ Traduction de la locution latine Homo homini lupus est. Première occurrence de cette locution faite par Plaute dans sa comédie Asinaria vers 195 av. J.-C.

² H. LACORDAIRE, Conférences de Notre Dame de Paris, années 1846-1848, Frères Prêcheurs, Paris 1872, t. 3, p. 494.

³ Sur ce point V. Chr. JAMIN, « Plaidoyer pour le solidarisme contractuel », Mélanges J. GHESTIN, LGDJ, 2001, p. 441 ; D. MAZEAUD, « Loyauté, solidarité, fraternité, la nouvelle devise contractuelle ? » Mélanges Fr. TERRÉ, 1999, p. 603.

⁴ M. BEHAR-TOUCHAIS, « Mutations du droit des pratiques restrictives de concurrence », RLDA, févr. 2010, p. 66.

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ceux des professionnels, de divers abus commis par leurs partenaires commerciaux dans la mesure où le droit commun s'était révélé insuffisant pour mener à bien cette tâche⁵. À l'opposé se trouve le « grand droit de la concurrence » qui concerne principalement les pratiques anticoncurrentielles ainsi que les concentrations, et dont le but est de protéger le marché de façon globale.

4. L'interdiction de ces pratiques a débuté dès 1945 avec la création de lois spéciales⁶. Tout en les reprenant, l'ordonnance du 1^er décembre 1986⁷ les a dépénalisées. Alors que certaines de ces pratiques sont devenues des fautes civiles, d'autres demeurent des infractions pénales. La tendance législative actuelle se caractériserait par le renforcement du droit pénal économique⁸. Notons que ces pratiques ont récemment fait l'objet de réformes, notamment avec la loi du 3 janvier 2008 dite Châtel⁹, celle du 4 août 2008 de modernisation de l'économie (LME)¹⁰ puis la loi du 17 mars 2014 relative à la consommation¹¹

5. Parmi ces règles, l'alinéa 2 de l'article L. 442-6, I du Code de commerce interdit le déséquilibre significatif en ces termes :

« Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers : [...] 2^° De soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties. »

Cette disposition a été introduite par la loi de modernisation de l'économie (LME) en 2008 dont un des objectifs était de relancer la libre concurrence tout en introduisant une certaine l'éthique dans les relations entre professionnels et assouplissant la règlementation

⁵ M. MALAURIE-VIGNAL, Droit de la concurrence interne et européen, 6^e éd., Sirey, janv. 2014, p. 121.

⁶ Par exemple : ord. n^° 45-1483 du 30 juin 1945 relative aux prix JORF 8 juill.1945 rectificatif JORF 21 juill. et 8 sept. 1945.

⁷ Ord. n^° 86-1243 du 1 ^er déc. 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence, JORF 9 déc. 1986

⁸ M. MALAURIE-VIGNAL, op. cit., p. 122.

⁹ L. n^° 2008-3 du 3 janv. 2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs, JORF n^° 0003 du 4 janv. 2008.

¹⁰ L. n^° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie, JORF n^°0181du 5 août 2008.

¹¹ L. n^° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation, JORF n^°0065 du 18 mars 2014.

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en vigueur¹². L'interdiction du principe de non-discrimination dans les relations commerciales, jusqu'alors disposée à l'article L. 442-6, I, 1^° du Code, fut alors supprimée. Ce dispositif fortement contraignant était critiqué pour sa rigidité. On lui préférera la libre négociabilité. En supprimant ce principe, le législateur allégea les mécanismes de la relation commerciale tout en introduisant un garde-fou à la libre négociabilité : l'interdiction du déséquilibre significatif.

6. L'interdiction du déséquilibre significatif remplace l'abus de dépendance ainsi que l'abus de puissance d'achat ou de vente soumettant son partenaire des obligations injustifiées, le tout anciennement disposé à l'article L. 442-6, I, 2^° du Code de commerce. Cet ancien dispositif d'application délicate puisque les parties supposées lésées devaient démontrer et apporter la preuve de leur situation d'infériorité. Le dispositif interdisant le déséquilibre significatif répondait donc à « un souci de simplification et d'effectivité¹³. »

7. L'article L. 442-6, I, 2^° du Code de commerce prévoyant l'interdiction du déséquilibre significatif se distingue de l'interdiction du déséquilibre significatif de l'article L. 132-1 du Code de la consommation visant uniquement le déséquilibre significatif dans les relations entre professionnels et consommateurs. Seules les relations entre professionnels nous intéresseront dans le cadre de cette étude.

8. L'interdiction du déséquilibre significatif peut s'expliquer par le fait que « les rapports de force, les dépendances économiques et les positions dominantes sont intrinsèques à la concurrence¹⁴ ». Or, le législateur refuse que cette situation permette à l'un des partenaires commerciaux d'imposer à l'autre des dispositions unilatérales déséquilibrées. Dans le souci de maintenir la libre concurrence, il est nécessaire d'éviter tout abus de position de force d'un des partenaires commerciaux.

¹² J.-P. CHARIÉ, Rapport n^o 908 fait au nom de la commission des Affaires économiques, de l'environnement et du territoire sur le projet de loi de modernisation de l'économie, Paris, Assemblée Nationale, mai 2008, p. 13.

¹³ P. ARHEL, « Volet «concurrence» du projet de loi de modernisation de l'économie », LPA, 27 mai 2008, p. 4.

¹⁴ J.-P. CHARIÉ, rapport préc., p. 119.

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9. Les rapports parlementaires sur la LME¹⁵ laissent clairement apparaitre que l'interdiction du déséquilibre significatif visait à protéger en particulier les fournisseurs de la grande distribution. Cela résulte du fait que dans ce secteur les fournisseurs et les distributeurs se trouvent dans une configuration d'oligopsone¹⁶, où les distributeurs sont concentrés et les fournisseurs fragmentés. Ce contexte étant susceptible de créer une situation de dépendance, il facilite le développement d'un déséquilibre significatif au sein de la relation commerciale.

Les pratiques de la grande distribution sont couramment dénoncées, que ce soit dans la presse, dans les reportages télévisés ou bien encore dans les rapports parlementaires. Cette dénonciation s'explique notamment par le fait que le déséquilibre dans les relations commerciales a des répercussions sur les prix proposés au consommateur, car « si l'on maltraite le fournisseur ou le distributeur, le consommateur est également victime¹⁷. »

L'interdiction du déséquilibre significatif s'inscrit dans ce mouvement de protection de la relation fournisseur-grande distribution qui dure depuis 30 ans¹⁸ et elle vise à protéger l'ensemble de la chaine, du producteur au distributeur. C'est pour cette raison qu'une grande partie des exemples illustrant les propos de notre développement concerneront le secteur de la grande distribution. C'est n'est d'ailleurs par un hasard si la majorité des décisions prises en application de l'article L. 442-6, I, 2^° du Code de commerce concernent ce secteur. C'est notamment le cas des décisions prononcées à la suite des assignations faites par l'ancien Secrétaire d'État aux PME, Hervé Novelli, qui ont fait couler beaucoup d'encre, non seulement chez les juristes, mais aussi dans les médias.

¹⁵ V. sur ce point par ex : J.-P. CHARIÉ, Rapport préc ; P. OLLIER et J. GAUBERT, Rapport d'information présenté par la commission des affaires économiques sur la mise en application de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie, n^o 2312.

¹⁶ Oligopsone : marché caractérisé par un petit nombre d'acheteurs face à un grand nombre de vendeurs, par opposition à oligopole. Source :

http://www.larousse.fr/dictionnaires/francais/oligopsone/55882?q=oligopsone#55522

¹⁷ M. MALAURIE-VIGNAL, « Le nouvel article L. 442-6 du Code de commerce apporte-t-il de nouvelles limites à la négociation contractuelle ? », CCC, nov. 2008, dossier 5, p.12.

¹⁸ L. BENZONI et P.-Y. DEBOUDE, « Du déséquilibre significatif dans les relations entre partenaires commerciaux à la puissance d'achat : une perspective économique » teraconsultants.fr, 13 janv. 2015, p. 2.

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Le législateur a cependant décidé de ne pas restreindre le champ d'application de l'article L. 442-6, I, 2^° du Code de commerce aux seules relations entre fournisseurs et distributeurs. Selon certains auteurs, cet élargissement peut être expliqué par le fait que depuis des années, des critiques sont formulées à l'encontre du législateur qui ne s'intéresserait qu'à la grande distribution¹⁹. Le dispositif est donc applicable à l'ensemble des relations entre professionnels dès lors que l'auteur du déséquilibre incriminé est un commerçant, un industriel ou une personne immatriculée au répertoire des métiers. Des précisions sur le champ d'application ratione personae et ratione materiae sont progressivement apportées par la jurisprudence et par les avis de certaines instances administratives telles que la Commission d'examen de pratiques commerciales (CEPC).

11. Le législateur n'a pas pris soin de définir la notion de « déséquilibre significatif », ce qui a été à l'origine d'une grande confusion lors de son application. À partir de quel moment le déséquilibre, dans une relation commerciale, devient-il significatif ? Les dispositions considérées comme créatrices de déséquilibre significatif sont diverses, et c'est au juge qu'a été confié le pouvoir de les désigner. Ainsi, est génératrice d'un déséquilibre significatif une clause non réciproque imposant un paiement par virement²⁰ ou encore une clause de reprise des invendus faisant peser la charge ou le risque à un seul des partenaires commerciaux²¹. Mais sur quels critères le juge s'appuie-t-il pour déterminer si une disposition créée un déséquilibre significatif ou non ?

La cour d'appel de Paris²² a défini le déséquilibre comme le « fait pour un opérateur économique, d'imposer à un partenaire des conditions commerciales telles que celui-ci ne reçoit qu'une contrepartie dont la valeur est disproportionnée de manière importante à ce qu'il donne. » Mais il n'est pas encore certain que la jurisprudence maintienne cette définition ou qu'elle décide d'en donner une autre.

En attendant que le législateur veuille bien définir la notion, nous allons successivement analyser les termes « déséquilibre » et « significatif ».

¹⁹ M. BEHAR-TOUCHAIS, « Le déséquilibre significatif à deux vitesses » JCP G. 2015, doctr. 603.

²⁰ trib. com. Lille, 6 janv. 2010, n^o 2009/05184.

²¹ CA Paris, 4 juill. 2013, n^o 12-07651.

²² CA Paris, 23 mai 2013, n^o 12/01166.

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Le mot « équilibre », issu du latin aequilibrium où aequus, signifie « égal » et libra « balance, poids. » Ces deux mots englobent le concept décrivant les situations où les « forces » en présence - les parties - sont égales, ou telles qu'aucune ne surpasse les autres²³. Le législateur souhaiterait voir l'établissement de relations commerciales où les forces des parties seraient les mêmes.

Quant à l'adjectif « significatif », il qualifie quelque chose de nette et sans ambiguïté²⁴. Il en ressort que l'absence d'équilibre dans les relations commerciales doit être flagrante pour être pris en compte. Le déséquilibre significatif pourrait être l'absence flagrante d'une situation d'égalité des forces entre les parties.

12. L'absence de définition du déséquilibre significatif et le pouvoir donné au juge pour décider quelles situations sont constitutives d'un déséquilibre significatif ont été fortement critiqués, et ce, à plus forte raison que la méthode d'évaluation du déséquilibre n'a pas encore été fixée par le juge. Les décisions de justice se contredisent sur la prise en compte de l'équilibre économique global ou encore sur le choix d'apprécier chaque clause indépendamment du contrat in globo. Les contours mal définis de l'interdiction du déséquilibre significatif sont une source d'insécurité juridique et la constitutionnalité même du dispositif a été contestée. Le Conseil constitutionnel a cependant déclaré le dispositif comme étant valide²⁵.

13. L'article L. 442-6, III du Code de commerce donne à certaines autorités administratives le pouvoir d'agir en justice en cas de manquement aux dispositions de l'article L. 442-6 du Code de commerce. Ce mode de fonctionnement est également remis en cause, car il permet à l'autorité d'agir sans même avoir à solliciter l'accord de la partie concernée. Ces critiques sont d'autant plus accentuées que l'amende civile infligée en cas de confirmation de déséquilibre significatif dans la relation commerciale peut atteindre des sommes considérables pour ce chef d'accusation. À titre d'exemple, dans un des derniers arrêts²⁶ en date, la société Eurauchan s'est vue condamne à verser 1 000 000 d'euros d'amende civile.

²³ http://fr.wikipedia.org/wiki/%C3%89quilibre

²⁴ http://www.larousse.fr/dictionnaires/francais/significatif/72708?q=SIGNIFICATIF#71899

²⁵ DC, 13 janv. 2011, n^o 2010-85.

²⁶ Cass. com., 3 mars 2015, n^o 13-27-52.

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La réforme des pratiques restrictives de concurrence de la loi LME a été critiquée par la doctrine dans la mesure où « cette frénésie législative n'est pas de bon augure, car elle ne fait que démontrer que la loi précédente était mal faite, pour que l'on ait besoin d'y remédier si vite²⁷. » Les anciennes pratiques restrictives n'étaient pas assez performantes et le législateur a pensé qu'il était nécessaire d'en créer de nouvelles. Cette réforme est-elle une réussite ? Quel est le bilan de l'interdiction du déséquilibre significatif ?

15. Les difficultés rencontrées dans la mise en place de l'interdiction du déséquilibre significatif et les nombreuses critiques adressées au dispositif ouvrent la question de sa pertinence et de son maintien. Si le dispositif a du mal à être appliqué, c'est peut-être que le déséquilibre significatif est inévitable et qu'il pourrait finalement être vu autrement que comme un désavantage. Si cet outil paraissait indispensable à la régulation des relations commerciales, un auteur pense que l'intervention du législateur visant à interdire le déséquilibre significatif ouvre en fait « la voie à un contrôle sans limites des contrats entre professionnels²⁸ ».

16. Si l'on s'en tient à la formule de Fouillée, « qui dit contractuel, dit juste²⁹ », le législateur n'aurait pas de raison d'intervenir pour remettre en cause les dispositions acceptées par des professionnels. Avec l'interdiction du déséquilibre significatif, le législateur remet en cause les dispositions acceptées par les partenaires commerciaux et cela, sans nécessairement tenir compte de leur volonté puisque l'action peut être entreprise par les seules autorités administratives sans l'accord de la victime. Dans certains cas, l'existence d'un déséquilibre significatif est justifiée et parfaitement en phase avec la volonté des partenaires commerciaux. Finalement, l'équilibre de la relation commerciale pourrait être atteint alors même que l'une des parties soumet son partenaire commercial à une obligation créant un déséquilibre significatif. Le maintien de ce dernier pourrait même parfois être le fondement d'une relation commerciale normale.

²⁷ M. BEHAR-TOUCHAIS, « Mutations du droit des pratiques restrictives de concurrence », RLDA, févr. 2010, p. 66.

²⁸ M. CHAGNY, « Une (r)évolution du droit français de la concurrence ? À propos de la loi LME du 4 août 2008 », JCP G., 2008, I, 196.

²⁹ A. FOUILLÉ, La science sociale contemporaine, 2^e éd., Paris, Librairie Hachette et Cie, 1885, p. 410.

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Au moment de l'introduction de l'interdiction du déséquilibre significatif, un auteur se demandait si ce dispositif allait être « un ferment de dissolutions des contrats ou un «sabre de bois»³⁰. » Pour l'heure, le bilan des décisions de justice reconnaissant l'existence d'un déséquilibre significatif en dehors de la grande distribution est nuancé et le juge semble refuser la majorité des demandes en dehors de ce secteur.

18. Plus généralement, la remise en cause de l'intervention du législateur nous amène à nous demander si le déséquilibre significatif est réellement une « pathologie au contrat »³¹. Est-il possible de penser une relation commerciale sans l'interdiction du déséquilibre significatif ? Comment les partenaires commerciaux faisaient-ils avant son apparition ? Les partenaires commerciaux ont-ils les moyens d'éviter par eux-mêmes le déséquilibre significatif ?

19. Il serait donc intéressant de s'interroger sur les raisons de l'intervention du législateur avec la création de l'interdiction du déséquilibre significatif ainsi que les difficultés de son application. On pourra alors se demander si le maintien de ce déséquilibre significatif dans les relations commerciales est justifié. Pour répondre à ces questions, il convient d'analyser dans un premier temps l'interdiction du déséquilibre significatif (Partie 1). Les problématiques liées à ce dispositif nous pousseront à étudier dans un deuxième temps la pertinence du maintien de ce dispositif (Partie 2).

³⁰ M. CHAGNY, art. préc., I, 196.

³¹ E. GICQUIAUD, « Le contrat à l'épreuve du déséquilibre significatif », RTD com., 2014, p. 267.