Conclusion Partie 1
147 Bien que le droit à l'arbitre semble
être une solution louable sur le plan de l'équité,
la jurisprudence de la Cour de cassation porte atteinte
à la nature de l'arbitrage. Le rattachement des dispositions de la
Convention EDH à l'ordre public procédural n'est pas une
alternative juridiquement idéale.
148 En effet, sous couvert de renforcer
l'équilibre des parties dans l'arbitrage, la Cour de
cassation bafoue d'autres principes fondamentaux tels que le
principe de l'autonomie de la volonté ou de la force obligatoire des
contrats. L'immixtion des dispositions de la Convention EDH dans la justice
privée soulève bien des problématiques.
149 En annulant des sentences arbitrales sur la
base d'une violation du droit d'accès à la
justice, la justice étatique envoie un message fort au
monde de l'arbitrage, du type : « la justice arbitrale ne peut
s'affranchir des principes fondamentaux du procès sous peine de perdre
sa légitimité ». Si la portée de cette injonction est
à relativiser, il n'en demeure pas moins que la tendance
jurisprudentielle amenuise l'efficacité de l'arbitrage.
150 En somme, il est difficilement acceptable
que le droit d'accès à l'arbitre, tel que re-
connu par la Cour de cassation, ait pour conséquence de
nuire aux libertés fondamentales des litigants.
54
Partie 2
55
Titre 2 La limitation du droit d'accès à
l'arbitre au nom
de la force obligatoire de la convention
d'arbitrage
151 L'arbitrage est la justice privée par
excellence. Dès la formation d'une relation
d'affaires, les parties font le choix de ne pas se soumettre
aux juridictions étatiques en cas d'apparition d'un éventuel
litige, par le biais d'une clause compromissoire. En résultant d'un
accord conventionnel, l'arbitrage se distingue foncièrement de la
justice publique (Section 1). Néanmoins, la position actuelle de la Cour
de cassation altère quelque peu l'essence de l'arbitrage. C'est la
raison pour laquelle il serait nécessaire de recourir à des
solutions alternatives, afin de résoudre le problème de
l'impécuniosité dans l'arbitrage (Section 2).
Section 1 L'arbitrage : une justice privée et non un
service public
152 Le principe de l'autonomie de la
volonté et de la force obligatoire du contrat, consti-
tuent le fondement juridique de la justice arbitrale. En ce
sens, lorsque la Cour de cassation se livre à l'annulation de sentences
arbitrales au nom du droit d'accès à l'arbitre, elle porte
indéniablement atteinte au principe de la liberté contractuelle
(paragraphe 1). Une telle position n'est pas souhaitable, dans la mesure
où la haute juridiction prend le risque de discréditer la justice
arbitrale (paragraphe 2).
Paragraphe 1 La sauvegarde de l'autonomie de la
volonté des parties dans l'arbitrage
153 Le recours à l'arbitrage s'entend
d'une renonciation conventionnelle à la gratuité de
la justice (A), ainsi que d'un refus au contrôle de
proportionnalité de la répartition des frais procéduraux,
opéré par le juge étatique (B).
56
A) L'acceptation conventionnelle d'une justice privée :
la force obligatoire du règlement d'arbitrage
154 A la différence du droit
d'accès au juge, l'exercice du droit à l'arbitre résulte
d'un
accord conventionnel. Ainsi, la convention d'arbitrage
s'entend comme une renonciation au service public de la justice. Les parties
font le choix de recourir à un prestataire de services investi d'un
pouvoir juridictionnel. Il est donc tout à fait logique que le droit
d'accès à l'arbitre connaisse des restrictions d'ordre
économique.
155 Le droit français prévoit que
les parties qui souhaitent recourir à une procédure
d'arbitrage, doivent insérer une clause compromissoire
au sein du contrat qui unifie leur relation d'affaire. L'alinéa 2 de
l'article 1442 du code de procédure civile la définit comme
étant : « une convention par laquelle les parties à un
ou plusieurs contrats s'engagent à soumettre à l'arbitrage les
litiges qui pourraient naitre relativement à ce ou à ces contrats
». Par conséquent, les parties consentent à
délaisser le juge étatique, au jour de l'apparition d'un
éventuel litige. En pratique, la clause compromissoire est
exprimée de la manière suivante : Les parties conviennent
d'avoir recours à l'arbitrage conformément au Règlement de
... que les parties déclarent connaître et accepter
».91
156 L'article 1509 du code de procédure
civile, quant à lui, consacre l'autonomie des
parties dans le choix du règlement d'arbitrage
applicable. Celui-ci dispose que : « La convention d'arbitrage peut,
directement ou par référence à un règlement
d'arbitrage ou à des règles de procédure, régler la
procédure à suivre dans l'instance arbitrale. Dans le silence de
la convention d'arbitrage, le tribunal arbitral règle la
procédure autant qu'il est besoin, soit directement, soit par
référence à un règlement d'arbitrage ou à
des règles de procédure ».
157 En recourant à la justice
privée, les plaideurs font le choix de se soumettre au
règlement d'arbitrage, qui aura pour but d'organiser le
déroulement de la procédure. Dès lors, les parties donnent
force contractuelle au règlement d'arbitrage. En somme, elles
91 « Force obligatoire du règlement d'arbitrage ;
quelques affaires récentes », La lettre de la chambre
arbitrale internationale de Paris, n°2, juin 2013.
57
devront s'y soumettre et répondre à toutes les
obligations qui en découlent92. Les instances arbitrales,
ainsi que le juge d'appui devront également appliquer lesdites
obligations de manière à se conformer au règlement
d'arbitrage. En ce sens, la chambre commerciale de la Cour de cassation, dans
un arrêt M. Caille et autre c/Société Peter Cremer France,
a affirmé que le règlement d'arbitrage est nécessairement
revêtu de la force obligatoire: « La "formule Synacomex"
renvoyant les parties, en cas de litige, devant la Chambre arbitrale de Paris,
impliquait nécessairement l'adoption par les contractants du
règlement de cet organisme aux termes duquel les sentences sont rendues
en dernier ressort et sans autre recours que celui en annulation ».
Le règlement d'arbitrage constitue donc « la loi procédurale
» des parties93.
158 En définitive, il est fait
application du principe de la force obligatoire du contrat,
reconnu et consacré par l'article 1134 du code civil
qui dispose que : « Les conventions légalement formées
tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent
être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les
causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de
bonne foi ». Par conséquent, il ne serait pas incongru de
percevoir à travers la convention d'arbitrage, la résurgence de
la doctrine libérale ayant consacré l'autonomie de la
volonté.
159 En effet, si l'on étudie avec
précision la convention d'arbitrage, on perçoit
aisément
l'application du principe de l'autonomie de la volonté.
En ce sens, la convention d'arbitrage est librement conclue par les parties
désirant écarter la compétence du juge étatique
(application du principe de la liberté contractuelle : les parties sont
libres de choisir leur cocontractant, de contracter et de négocier le
contenu du contrat). Ainsi, les parties matérialisent le recours
à l'arbitrage via une clause compromissoire, ce qui implique
l'application du principe du consensualisme. Une fois formalisée, la
convention d'arbitrage revêt la force obligatoire et condamne les parties
à s'y soumettre. Cet accord est sacralisé par l'adage «
Pacta Sunt Servanda », et lie uniquement les parties contractantes en
vertu du principe de l'effet relatif du contrat reconnu par l'article 1165 du
code civil.
92 TRAIN François-Xavier «
Impécuniosité et accès à la justice dans
l'arbitrage international », Rev. Arb. 2012. P280 : « qu'elles
ressortissent du domaine de la convention d'arbitrage, de celui du contrat
d'arbitre, ou de celui du contrat d'organisation de l'arbitrage, pour ce
dernier, V. pour exemple, TGI Nanterre, 1 juillet 2010, JCP 2010 1 1286,
n°8, Obs Ortscheild.
93 « Force obligatoire du règlement d'arbitrage ;
quelques affaires récentes », La lettre de la chambre
arbitrale internationale de Paris, n°2, juin 2013.
58
160 La majorité des règlements
d'arbitrage prévoient des dispositions quant à
l'organisation du financement de l'arbitrage. En effet, les
règlements enjoignent les parties à s'acquitter du montant des
frais de provision qui leur incombe de manière à financer le
fonctionnement de la justice arbitrale94. En outre, les parties
renoncent conventionnellement au principe de la gratuité de la justice
découlant des préceptes du droit au procès
équitable. Le principe gratuité de la justice est bien
évidemment inapplicable à l'arbitrage. A ce titre, Christian
JARROSSON parle non pas d'une « incompatibilité rationnelle avec la
spécificité de l'arbitrage », mais plutôt « d'une
incompatibilité avec la force des choses »95. Il est
d'ailleurs quasiment impossible de remettre en cause la véracité
et la pertinence du propos avancé par l'auteur dans la mesure où
les arbitres, tout comme les instances arbitrales, sont
rémunérés pour rendre effective la justice arbitrale.
161 Cependant, si l'on se penche sur la position
récente de la Cour de cassation, et no-
tamment au travers de l'affaire PIRELLI, nous pouvons
remarquer que le principe de la force obligatoire du règlement
d'arbitrage n'est pas absolu. Il est foncièrement remis en cause par les
droits fondamentaux du procès équitable. A ce sujet, monsieur
Maximin De FONTMI-CHEL a déclaré que « l'arbitrage n'est
plus le dernier bastion de la force obligatoire du contrat. Ce dernier est en
train de céder devant la puissance des principes fondamentaux du
procès équitable »96. En effet, les
magistrats de la Cour de cassation ont tendance à écarter
certaines dispositions des règlements d'arbitrage, alors même que
les parties avaient initialement fait le choix de s'y soumettre. Comme nous
l'avons vu précédemment, la haute juridiction justifie sa
position, en invoquant les grands principes du droit équitable. Pour
autant, celle va à l'encontre de la volonté des parties. Il
s'agit d'un véritable « coup de force de l'ordre public
procédural »97. Les magistrats de la Cour de
cassation n'hésitent pas à altérer les caractères
de l'arbitrage de manière à renforcer la portée des
principes fondamentaux du procès équitable. Dès lors, la
nature contractuelle de l'arbitrage s'en retrouve indéniablement
affectée.
94 Trib, gr, inst, Beauvais, ref 9 avril 1988. Rev,
arb, 2002.993, et voir l'article de J.Rouche « le paiement par le
défendeur de sa part de provision sur les frais d'arbitrage : simple
faculté ou obligation contracuelle ? ».
95 JARROSSON Christian « l'arbitrage et la
Convention Européenne des Droits de l'Homme », préc,
spéc, n°34.
96 De FONTMICHEL Maximim, Chronique de droit de
l'arbitrage n°9, Petites affiches du 17 juillet 2012.
97 CLAY Thomas, obs. D2011,
spéc.p.3031.
59
162 Pour en revenir à l'affaire Pirelli,
il est à noter que les juges du fond ont procédé
à
une application partielle du règlement d'arbitrage,
dans la mesure où seule une partie dudit règlement revêt la
force obligatoire. A en croire la tendance jurisprudentielle, il apparait
même que ce type de pratique tend à se développer. A
l'occasion de l'arrêt société Tecni-mont, rendu par la Cour
d'appel de Reims, le professeur Thomas CLAY a relevé que la justice
publique se livrait « à une application perlée du
règlement d'arbitrage »98. En somme, les juridictions
étatiques mettent uniquement en avant la fonction juridictionnelle des
tribunaux de manière à renforcer l'égalité des
parties.
163 Cependant, l'égalité des
parties ne peut être consacrée sur le plan du paiement des
frais d'arbitrage. La justice arbitrale n'a pas à
prendre en compte les difficultés financières qu'une partie peut
être amenée à connaitre. A ce titre, Daniel COHEN
écrit « l'égalité des parties ne s'entend
nullement de l'égalité susbtantielle sur le plan des paiements en
provision d'arbitrage, ou d'une égalité par catégories en
fonction des demandes principales et reconventionnelles, ni même d'une
égalité devant la loi dès lors que la partie pouvant
s'acquitter devra le faire, mais que l'autre, qui ne peut, s'en trouverait
dispensée sans autre conséquence »99. En
d'autres termes, la justice arbitrale ne peut consacrer le principe de
l'égalité des parties sur le plan procédural, dans la
mesure où certains plaideurs ne sont pas en mesure de financer les
instances arbitrales. Le principe de l'égalité des parties ne
peut s'appliquer au paiement des frais procéduraux.
164 Par conséquent, en ayant recours
à l'arbitrage, les parties ne peuvent pas solliciter
du juge étatique une forme de contrôle de
proportionnalité sur le paiement des frais de procédure.
98CA Reims 2 nov. 2011 (Sté Tecnimont),
rép. gén. n° 10/02888 ; Cah. Arb., Paris Journ.
Intern. Arb. 2011.1109, note Th. Clay ; Rev. arb.
2012.112.
99 COHEN Daniel « Non paiement de la
provision d'arbitrage, droit d'accès à la justice et
égalité des parties : avancée ou menace pour l'arbitrage ?
», The Paris Journal of International Arbitration, 2012. P164.
60
B) La renonciation au contrôle de
proportionnalité des frais procéduraux par le juge
étatique
165 En recourant à l'arbitrage, les
parties font le choix de renoncer au principe de la gra-
tuité de la justice. Bien que ledit principe ne soit
pas reconnu en tant que tel par la Cour Européenne des droits de
l'Homme, celle-ci veille à ce que les frais procéduraux ne soient
pas excessifs, voire disproportionnés. Dès lors, les juges
Européenne opère un contrôle de proportionnalité, en
pesant le coût global de la procédure et les moyens financiers
dont disposent les parties à la procédure100.
166 A l'instar de la Cour EDH, les juridictions
étatiques françaises se livrent également à
ce type de contrôle dans le cadre de la reconnaissance
des jugements étrangers. En effet, ces dernières sont
animées par le désir de garantir le droit d'accès au juge
à l'ensemble des plaideurs, de manière à ce que leurs
décisions soient en adéquation avec les exigences posées
par l'ordre public procédural.
167 Dans un arrêt Pordéa du 16 mars
1999101, la Cour de cassation a considéré que les
juridictions Anglaises avaient privé monsieur
Pordéa de son d'accès à la justice dans la mesure
où celles-ci lui avaient fait supporter des frais de provision
excessivement élevés. La haute juridiction déclara que le
montant des frais de justice « avait été de nature
à faire objectivement obstacle à son libre accès à
la justice ».
168 Par conséquent, la décision
délivrée par la juridiction anglaise ne pourra être
revê-
tue de l'exequatur dès lors que « le droit de
chacun d'accéder au juge chargé de statuer sur sa
prétention, consacré par l'article 6 paragraphe 1 de la
Convention EDH, relève de l'ordre public procédural international
au sens de l'article 27-1 de la Convention de Bruxelles ». 102
169 Ainsi, par le biais d'analyse in concreto,
la Cour de cassation apprécia le caractère
dantesque du montant des frais procéduraux
supportés par monsieur Pordéa. Par ailleurs,
100 En ce sens voir l'arrêt de la CEDH, Kreuz contre
Pologne du 19 juin 2001.
101 Cass.civ.1ère , 16 mars 1999, JDI,
1999.794, note A Huet ; RTD civ.
102 Cass.civ.1ère , 16 mars 1999, JDI,
1999.794, note A Huet ; RTD civ.
61
les juridictions du fond menèrent exactement le
même raisonnement à l'occasion d'un arrêt du 29 juin 2006.
En l'espèce, la Cour d'appel Parisienne accorda l'exequatur d'une
ordonnance de la High Court de Londres soumettant l'une des parties à
procéder au paiement des frais de justice. En l'occurrence, la
juridiction du second degré énonça « qu'accorder
l'exequatur à cette décision ne méconnait nullement la
Convention européenne des droits de l'homme, dès lors que M.X.,
qui de l'industrie de ses ouvrages tire des revenus de l'ordre de 200 000
à 240 000 euros par an selon ses déclarations devant les juges
anglais, a eu effectivement accès à la justice anglaise pour se
défendre et aux services d'un professionnel du droit pour le conseiller
»103.
170 Au demeurant, les circonstances de
l'espèce étaient comparables à celles des af-
faires Pordéa et Pirelli. Il s'agissait d'un
justiciable, qui faute de ne pas disposer de moyens pécuniaires
suffisants, n'avait pas eu la possibilité de soumettre ses
prétentions à la juridiction compétente, en raison du non
paiement des frais de provision. Cependant, la question de
l'impécuniosité dans l'arbitrage diffère et ne peut
être traitée de la même manière. En recourant
à la justice arbitrale, les parties aménagent
nécessairement l'exercice de leur droit d'accès au juge
concernant les modalités de financement.
171 L'obstacle financier ne peut plus être
considéré comme un obstacle au droit d'accès
à la justice. La clause compromissoire a pour objet de
sacraliser la volonté des parties à renoncer à la
protection de l'Etat quant à son obligation de faciliter l'accès
à la justice pour les plaideurs impécunieux. A ce titre,
Dominique D'AMBRA écrit que la mission de l'Etat est de : «
permettre à des personnes qui sont pratiquement dans
l'impossibilité d'exercer leurs droits en justice, en raison de
l'insuffisance de leurs ressources, de saisir toutes les juridictions sans
être tenues d'avancer tout ou partie des frais avec le concours gratuit
ou partiellement gratuit des auxiliaires de justice
»104.
172 Dès lors, en matière de
justice privée, les instances arbitrales n'ont pas à être
sou-
mises à ce type d'obligation. De plus, le recours
à l'arbitrage n'implique pas uniquement le refus de l'aide judiciaire.
Il implique également le refus au contrôle Etatique de
proportion-
103 Paris (1ère Ch.-C), 29 juin 2006,
inédit, N° rép. :04/22985.
104 D'AMBRA Dominique « l'aide à l'accès
à la justice : l'aide juridictionnelle », procédures et
effectivité des droits, coll. Droit et justice, t.49,2003, Bruylant,
P.43.
62
nalité entre les ressources financières des
parties et le coût de la procédure, ainsi qu'entre les moyens
financiers respectifs de ces dernières. Le recours à l'arbitrage
s'entend donc comme une renonciation au service public. Par conséquent,
la justice arbitrale n'a pas à se préoccuper de la santé
financière de ses litigants. Si l'arbitrage doit se soumettre à
la loi du marché, il doit en être de même pour ses
acteurs.
173 Par ailleurs, nous pouvons nous demander si,
dans l'hypothèse où l'impécuniosité de
l'un des plaideurs empêcherait la constitution du
tribunal arbitral, ou la mise en oeuvre préparatoire de l'instance sur
la compétence, le recours aux juridictions Etatiques serait une solution
opportune ?
| 
