De la constitutionnalité de l'ordonnance n?° 15/081 du 29 octobre 2015 portant nomination des commissaires spéciaux et commissaires spéciaux adjoints en droit positif congolais.

A.1. LES ACTES LEGISLATIFS

Selon MABANGA MONGA MABANGA, l'expression « actes législatifs » est susceptible de plusieurs acceptions qu'il a pu ramener à trois¹¹.

1°) Opposée aux ^« actes réglementaires ^», l'expression ^« actes législatifs ^» s'entend de tout acte émanant du législateur, qu'il soit ordinaire ou d'exception. Elle s'emploie alors indistinctement pour désigner les lois et les actes ayant force de loi.

2°) On utilise également l'expression ^« actes législatifs ^» pour distinguer des lois stricto sensu certains actes émanant de l'exécutif qu'on appelle également les ^« actes ayant force (valeur) de loi ^». C'est dans ce contexte que le professeur LIHAU définit les actes législatifs comme étant des ^« actes portant d'autres dénominations (comme les décrets-lois et les ordonnances-lois) qui doivent être assimilés aux lois parce qu'ils ont la même force obligatoire et se trouvent placés, dans la hiérarchie des actes des pouvoirs publics, au même rang que les lois et au-dessus des actes réglementaires ^»12.

3°) Comme pour combler les lacunes des deux premières acceptions, la Cour Suprême de Justice a pu donner une troisième qui les englobe. En effet, dans son arrêt R.A 320 du 21 août 1996, la Cour a jugé que ^« le vocable Actes législatifs (...) couvre non seulement les lois stricto sensu ou les textes ayant valeur de loi, mais également tout document ou acte émanant ou accompli dans l'exercice du pouvoir législatif ^»13.

Bien que poursuivant le même objectif, qui est celui de vérifier la conformité à la Constitution, ce contrôle se présente tel que spécificité, selon qu'il porte sur les lois et sur les actes ayant force de loi.

A.1.1. LES LOIS ^2(*)

Le droit congolais considère la loi dans son sens formel et organique. De ce point de vue, la loi est supérieure à toutes les autres normes juridiques, excepté la Constitution qu'elle doit respecter. Exceptés aussi les Traités et Conventions internationaux, régulièrement ratifiés ou approuvés, et publiés au Journal officiel, sous la réserve que l'autre partie l'applique de même, conformément au principe de la réciprocité.

D'une manière générale, le concept loi se comprend ou se définit de deux manières : au sens matériel et au sens formel.

a) Au sens matériel, la loi apparaît comme toute règle de droit à caractère général, abstrait et permanent. Il en est ainsi de la Constitution au sens matériel, des règlements et même des coutumes et principes généraux du droit.

Toujours au sens matériel, cette notion de loi peut encore être entendue tout simplement comme tout acte juridiquement obligatoire. Tel est le cas de toute convention, selon l'article 33 du code civil congolais Livre III, qui engage juridiquement les parties au contrat légalement formé¹⁴.

b) Au sens formel, nous entendons par loi, tout acte édicté par le législateur suivant une procédure fixée par la Constitution, un acte délibéré par le Parlement et promulgué par le Président de la République¹⁵.

Sous cet angle également, il sied d'opérer d'ores et déjà la distinction entre les différentes catégories de lois du point de vue matériel. Il est admis de tous que les lois sont subdivisées en trois grandes catégories suivant leurs natures, selon qu'il s'agit les lois constitutionnelles, de la loi organique et de la loi ordinaire. Selon qu'elles sont différentes, leurs exigences de contrôle diffèrent également.

A.1.1.1. Le loi constitutionnelle

La Constitution étant comprise comme la norme fondamentale à laquelle il ne peut être porté atteinte impunément, il faut donc considérer qu'il n'est pas logiquement admissible qu'il y ait des normes supra constitutionnelles. On chercherait par ailleurs en vain qui serait l'auteur de pareilles normes. Le rapprochement que l'on est tenté d'établir entre les principes d'organisation démocratique communs à plusieurs Etats ou la constatation qu'il y a des traditions constitutionnelles communes à certains Etats sont des observations de grand intérêt sur le plan de la science politique mais n'ont pas de portée normative¹⁶.

^2(*)La loi constitutionnelle est une loi qui établit la Constitution ou la modifie et elle est adoptée et modifiée selon une procédure prévue par la Constitution.

Par ailleurs, une loi constitutionnelle (ou loi fondamentale d'un Etat) est une  loi adoptée par une procédure spécifique et qui traite de la nature, de l'étendue et de l'exercice des  pouvoirs d'un  Etat¹⁷.

En France, une loi constitutionnelle est une loi de révision de la  Constitution qui en modifie, abroge ou complète des dispositions. Elle doit être adoptée par les deux assemblées constituant le  Parlement en termes identiques. La révision de la Constitution est définitive après avoir été approuvée par  référendum. Cependant, lorsqu'il s'agit d'un  projet de loi, le  Président de la République peut décider de ne pas la soumettre au référendum, mais à l'approbation du  Congrès du Parlement (réunion de l' Assemblée nationale et du  Sénat), qui doit se prononcer à la  majorité des trois cinquièmes des  suffrages exprimés¹⁸.

Exemple de référendum de révision de la Constitution : en septembre 2000 pour la réduction de sept à cinq ans de la durée du  mandat présidentiel en France¹⁹.

Exemple de révision de la Constitution par le Congrès du Parlement : juillet 2008, pour la "modernisation des institutions de la Ve République"²⁰.

Naturellement, elle ne peut elle-même être soumise au contrôle constitutionnel, car, elle constitue une référence de la constitutionnalité, elle a la valeur d'une Constitution, et c'est à elle que les autres lois doivent se conformer. D'où, c'est le caractère fondamental de la Constitution qu'est la volonté du peuple.

Il importe de souligner que les lois constitutionnelles se distinguent essentiellement des lois ordinaires en ce que leur adoption provisoire au niveau du Parlement réuni en congrès est obtenue par un vote renforcé²¹, et selon la procédure de révision constitutionnelle prévue ; ce qui n'est pas le cas avec les lois ordinaires.

A.1.1.2. Les lois organiques ^2(*)

Le constituant congolais ne donne aucune définition concernant une loi organique. Il se contente plutôt de dire à l'article 124²² que « Les lois auxquelles la Constitution confère le caractère de loi organique, sont votées et modifiées à la majorité absolue des membres composant chaque Chambre dans les conditions suivantes :

1. la proposition de loi n'est soumise à la délibération et au vote de la première Chambre saisie qu'à l'expiration d'un délai de quinze jours après son dépôt au Gouvernement ;

2. la procédure de l'article 132 est applicable. Toutefois, faute d'accord entre les deux Chambres, le texte ne peut être adopté par l'Assemblée nationale en dernière lecture qu'à la majorité absolue de ses membres ;

3. les lois organiques ne peuvent être promulguées qu'après déclaration par la Cour constitutionnelle obligatoirement saisie par le Président de la République, de leur conformité à la Constitution dans un délai de quinze jours. »

De notre part, nous pouvons la définir de la manière suivant : Une loi organique est une  loi dont l'adoption est prévue par la  Constitution pour préciser les modalités d'organisation et de fonctionnement des pouvoirs publics. Adoptée selon une procédure spécifique, elle est nécessairement soumise au contrôle de la  Cour constitutionnelle avant sa promulgation.

Une  loi organique est, dans la  hiérarchie des normes, placée au-dessous de la  Constitution mais au-dessus des lois ordinaires²³.

L'infériorité des lois organiques par rapport à la Constitution est garantie par l'examen systématique de leur conformité par le Cour Constitutionnelle, alors que ce contrôle n'est pas systématique pour les autres lois.

A.1.1.3. Les lois ordinaires

Une loi ordinaire est un acte voté par le  Parlement selon la procédure législative établie par la  Constitution et dans l'une des matières que la Constitution lui réserve expressément. Elles sont votées selon une procédure particulière de navette entre l'Assemblée nationale et le Sénat. ^2(*)

Depuis la constitution française du 4 octobre 1958²⁴, son domaine est limité par l'article 34 de la Constitution²⁵ ; il s'agit de règles en matière de liberté publique, d'état et de capacité des personnes, de détermination des crimes et délits, de procédure pénale, d'impôts, etc.

Le Parlement ne peut dépasser son domaine d'intervention sans encourir la sanction d'un organe : la Cour Constitutionnelle. Une loi qui dépasserait les limites d'intervention ne pourrait être promulguée²⁶.

Bien que la constitution régisse l'utilisation et la formation des lois ordinaires, il n'en résulte pas qu'elle en est formée. En effet, il est très rare qu'une loi ordinaire constitue la construction d'une constitution. Nous avons un exemple isolé de l'Italie dont la constitution est régie par le statut Albertin signé en 1848 et qui signifie que les lois ordinaires établissent la constitution²⁷.

En bref, les lois ordinaires sont des règles d'accessoire de la Constitution, nombreuses notamment dans la  Troisième et  Quatrième République en France²⁸.

A.1.1.4. Les lois organiques et les lois ordinaires

Comme pré rappelé plus loin, la nécessité dudit contrôle est de garantir l'unicité de l'architecture législative et règlementaire. Ainsi donc, ceux deux lois énumérées, après leur examen et adoption par les deux chambres du Parlement, sont transmises au Chef de l'Etat pour promulgation. Ce dernier à son tour, les transmet à la Cour Constitutionnelle conformément à l'article 139 pour apprécier leur constitutionnalité.

Ceci avec une double conséquence : dans l'hypothèse où elles sont déclarées totalement non conformes à la Constitution, elles disparaissent et ne connaitront pas leur entrée dans l'arsenal juridique ; et lorsqu'elles sont partiellement déclarées inconstitutionnelles, elles sont renvoyées en seconde lecture devant les deux chambres qui ne peuvent refuser la mission d'intégrer les observations émises par la Cour Constitutionnelle en rapport avec la partie non conforme, soit en l'amendant dans le sens indiqué par la Cour Constitutionnelle, soit en l'élaguant pur et simplement du corps de la loi.

^2(*)Il est important de signaler que conformément au même article précité, à son alinéa 1^{er 29} :^« la Cour Constitutionnelle peut être saisie d'un recours visant à faire déclarer une loi à promulguer non conforme à la Constitution par :

1. le Président de la République dans les quinze jours qui suivent la transmission à lui faite de la loi définitivement adoptée ;

2. le Premier ministre dans les quinze jours qui suivent la transmission à lui faite de la loi définitivement adoptée ;

3. le Président de l'Assemblée nationale ou le Président du Sénat dans les quinze jours qui suivent son adoption définitive ;

4. un nombre de députés ou de sénateurs au moins égal au dixième des membres de chacune des Chambres, dans les quinze jours qui suivent son adoption définitive ».

Nous ne pouvons passer sous silence sur une controverse d'école qui déchire les doctrinaires sur le point de savoir si l'obligation de contrôle a priori de lois organiques implique également les lois ordinaires.

A ce sujet, des sommités comme BURDEAU reconnaissent le caractère facultatif du contrôle de conformité de lois ordinaires, contrairement aux lois organiques³⁰.

Cette position n'est pas très loin de celle du constituant du 18 février 2006 qui organise à l'article 124 point 3 de la Constitution du 18 février 2006³¹, a peine d'inexistence l'obligation du contrôle a priori par la Cour Constitutionnelle de lois organiques.

Cependant, nonobstant la différenciation organique-ordinaire, qui tient de la prévision de la première par la Constitution, dont l'impératif de la conformité à la loi fondamentale est expressément prévu par le constituant, nous pensons qu'il n'est pas moins nécessaire de rendre obligatoire la vérification de la loi ordinaire avant sa publication, parce qu'il y va de la sécurité législative et juridique.

Nous sommes quelque peu consolés par la position du constituant qui prévoit expressément à l'article 139, dans son alinéa 2^ème, ³²« La loi ne peut être promulguée que si elle a été déclarée conforme à la Constitution par la Cour constitutionnelle qui se prononce dans les trente jours de sa saisine. Toutefois, à la demande du Gouvernement, s'il y a urgence, ce délai est ramené à huit jours. Passé ces délais, la loi est réputée conforme à la Constitution ».

Selon notre entendement, cet alinéa corrige la tendance facultative du contrôle a priori de lois ordinaires. L'emploi de la formule « la loi ne peut » est à notre avis général et ravale à la fois les lois organiques et les lois ordinaires. Et l'absence de cette distinction organique-ordinaire, rend obligatoire et dans les mêmes proportions, le contrôle a priori desdites lois.

^2(*)

* ¹¹ MABANGA MONGA MABANGA, Contentieux constitutionnel congolais, op. cit., p. 36.

¹² LIHAU EBUA LIBANA, cité par MABANGA MONGA MABANGA, Contentieux constitutionnel congolais, op. cit., p. 37.

¹³ Art. 131 a) PCSJ.

* ¹⁴ F. VUNDUAWE-TE-PEMAKO, Traité de droit administratif, Bruxelles Afrique/Larcier, 2007, p. 217.

¹⁵ J-L ESSAMBO KANGASHE, La Constitution congolaise du 18 février 2006 à l'épreuve du constitutionnalisme. Contraintes pratiques et perspectives, op. cit., P. 280.

¹⁶ BOULOUIS (J.) et CHEVALLIER (R.-M.), Grands arrêts de la CJCE, 5^ème édition, Paris, Dalloz, 1991, p.91.

¹⁷ www.google.com, consulté le 30 Aout 2016.

* ¹⁸ Ibid.

¹⁹ Ibid.

²⁰ Ibid.

²¹ F. VUNDUAWE-TE-PEMAKO, Traité de droit administratif, op. cit.,p. 221.

²² L'art.124 de la constitution.

* ²³www.sénat.fr, consulté le 03 septembre 2016.

²⁴ Ibid.

²⁵Art. 34 de la Constitution française, du 4 octobre 1958, numéro spécial du 9 décembre 2013.

²⁶www.Sénat.fr, consulté le 03 septembre 2016.

²⁷ Ibidem.

²⁸ Ibid.

* ²⁹ Art. 139, al. 1^er de la Constitution.

³⁰ G. BURDEAU, Manuel de droit constitutionnel, op. cit. p. 675.

* ³¹ Art. 124, pt. 3, de la Constitution.

³²Art. 139, al. 2^èmede la Constitution.

³³ VUNDUAWE-TE-PEMAKO, Traité de droit administratif, op. cit., pp. 231-232.