L'indépendance et l'impartialité des arbitres internationaux

§ 2. LES ELEMENTS-CLES CARACTERISANT L'INDEPENDANCE ET

L'IMPARTIALITE DES ARBITRES

43. Puisqu'il faut définir l'indépendance et l'impartialité, il est intéressant de présenter
quelques exemples concrets, afin d'avoir une vue plus pratique de ces exigences. Pour cela, nous allons pouvoir souligner des éléments clés qui nous permettront de caractériser si un arbitre est indépendant et impartial. Pour cela, nous allons utiliser quelques indicateurs, comme peuvent l'être le doute légitime, le réel danger de parti pris ou encore la conception d'une personne raisonnable.

A. Le doute légitime

44. Dans les règles d'arbitrage, il n'est pas rare de trouver une référence au doute
justifiable. Par exemple, l'article 12 du règlement de la CNUDCI le mentionne directement : « elle signale toutes circonstances de nature à soulever des doutes légitimes sur son impartialité ou sur son indépendance. » 26 Cependant, le doute légitime n'est pas un concept universel. Selon les critères, une même situation peut être considérée comme présentant un doute légitime sur l'indépendance et l'impartialité de l'arbitre et pas dans d'autres cas. De plus la perception de la « légitimité » peut différer grandement d'un système à un autre.

45. Par ailleurs, nous distinguons régulièrement ce qui est légitime et ce qui est
raisonnable, même si très souvent ces deux mots sont utilisés pour se définir mutuellement, comme c'est le cas par exemple de cet article : « Un tel doute existe légitimement lorsqu'un tiers raisonnable et averti *...+»²⁷

46. Dès lors, il convient de chercher d'autres éléments clé pour caractériser
l'indépendance et l'impartialité de l'arbitre.

²⁵ L. TRAKMAN, « The Impartiality and Independence of Arbitrators reconsidered », UNSWLRS 25, 2007.

²⁶ Article 12 du règlement d'arbitrage de la CNUDCI

²⁷ Règle générale (2) (c) des Lignes Directrices de l'IBA sur les conflits d'intérêts dans l'arbitrage international

J. BOYELDIEU Page 22

L'indépendance et l'impartialité des arbitres internationaux

B. Le danger réel de parti pris

47. Dans le cas AT & Saudi Cable Co²⁸, la Cour d'Appel anglaise a rejeté les arguments de
l'appelant évoquant que Mr Fortier avait ou aurait eu en fait inconsciemment un parti pris.²⁹ Dans cette espèce, plutôt que d'utiliser le critère du doute légitime, la Cour s'est référée au danger réel de parti pris.

48. Un danger réel de parti pris peut désigner différentes situations. Dans l'affaire Toyota
of Berkley,³⁰ un parti pris a été défini comme un intérêt financier dans le résultat de l'arbitrage, un lien familial avec les parties impliquées, le précédent emploi de l'arbitre par l'une des parties et l'emploi dans un cabinet d'avocat représentant l'une des parties. ³¹

49. En effet, le premier élément mentionné par l'affaire Toyota of Berkley est l'intérêt
financier dans le résultat de l'arbitrage, car c'est clairement un danger de parti pris. En fait, l'arbitre ne peut pas être considéré comme indépendant et impartial si sa décision peut avoir une influence sur sa situation financière personnelle. Par exemple, si les arbitres empruntent de l'argent aux parties pendant les procédures arbitrales, cela constituera un réel danger de parti pris.³²

50. Par ailleurs, un courant d'affaires direct, une relation familiale ou personnelle
peuvent aussi constituer une violation de l'obligation d'indépendance de l'arbitre. Un tel lien n'est pas acceptable si l'on veut éviter un arbitrage biaisé. Cependant, certains cas ont mis en évidence que l'absence de doute légitime a pour conséquence l'absence de parti pris. Par exemple, si l'arbitre a un statut de haut placé dans un Etat relié à l'une des parties, cela n'entraine pas nécessairement un parti pris.³³ Mais pour les relations familiales, aucune exception n'est prise en compte, puisque le lien du sang est considéré comme privilégié dans la plupart des conceptions.

51. En outre, la communication avec les parties peut être susceptible de constituer un
parti pris. Même si ce n'est pas en soi un danger réel de parti pris, c'est souvent considéré comme malvenu. Ainsi, l'article 5 des Règles de Conduite de l'IBA³⁴ propose une vision assez complète des communications qu'un arbitre peut avoir avec les parties. C'est un très bon

²⁸ AT&T Corporation v Saudi Cable CO, APP.L.R 05/15, 2000

²⁹ AT&T Corporation v Saudi Cable CO, op. Cit. No Erreur ! Signet non défini..

³⁰ Berkley v. Automobile Salesman's Union Local 1905, 843 F.2d 751, 756 (9th Circ. 1987), cert, Denied, 486 U.S. 1043 (1988)

³¹ Z. EJAZ, « Independence and Impartiality of arbitrators in international commercial arbitration from a theoretical and a practical perspective ».

³² Middlesex Mutual Ins Co. V. Levine 675 F.2d 1197 (11^th Cir. 1982) and In re Friedman, 213 N.Y.S 369 (App. Div. 1925), cité par Z. EJAZ, « Independence and Impartiality of arbitrators in international commercial arbitration from a theoretical and a practical perspective »

³³ Logy Enterprises Ltd v. Haikou City Bonded Area Wansen Products Trading Co. XXIII Y.B. Comm. Arb. 660 (1998), cité par Z. EJAZ, « Independence and Impartiality of arbitrators in international commercial arbitration from a theoretical and a practical perspective »

³⁴ Article 5, Règles d'éthique applicables aux arbitres internationaux de l'IBA.

J. BOYELDIEU Page 23

L'indépendance et l'impartialité des arbitres internationaux

moyen de donner à l'arbitre des indications claires pour déterminer quel type de communication avec les parties est approprié.