La dilution des marques renommées

A/. L'existence illusoire d'un préjudice de dilution

De nombreux arguments ontété avancés afin de s'opposer à une protection contre la dilution. Parmi les plus radicaux figure celui qui nie l'existence même de ce préjudice. Certains auteurs considèrent en effet que la dilution n'est qu'un mirage juridique ne correspondant à aucune réalité économique.

Pour eux, l'hypothèse d'une atteinte au caractère distinctif d'une marque par l'usage d'un signe postérieur dans un secteur d'activité différent n'aurait pas de sens.Ils ont fait remarquer qu'aucune analyse empirique relative aux effets psychologiques de la publicité sur les consommateurs ne rapportait l'existence d'un tel préjudice^19(*).Ils défendent ainsi l'idée que l'usage d'un signe identique ou similaire à une marque antérieure pour désigner des produits ou services différents ne peut avoir aucune influence sur le pouvoir attractif de celle-ci.

Une étude récemment menée s'est pourtant penchée sur la réaction des consommateurs face à un nombre élevé de produits différents désignés par une même marque^20(*). Elle prouve que le consommateur qui a été exposé à plusieurs produits d'une même marque mettra plus de temps et commettra davantage d'erreurs dans la reconnaissance de la marque que celui qui n'y a pas été exposé.

Il semblerait toutefois, selon cette même étude, que les marques très renommées soient en quelque sorte immunisées contre la dilution^21(*).Leurpouvoir distinctif serait justement tellement fort qu'il ne pourrait subir aucune atteinte. C'est là une conclusion que nous ne pouvons approuver. Sans remettre en cause les résultats concrets de cette étude, on remarque qu'elle n'est aucunement adaptéeau phénomène qui nous intéresse. La dilution est un préjudice qui s'étire dans le temps. L'étude qui consiste à brouiller l'esprit du consommateur en lui montrant, dans un espace temps très limité, une multitude de marques différentes apposées sur des produits qu'elles ne désignent normalement pas,ignore ainsi toute la subtilité du préjudice de dilution.

Il est vrai que la complexité du phénomène de dilution rend sa preuve très délicate. On ne saurait toutefois, pour cette seule raison, nier l'existence même de ce préjudice.

B/. Le recours suffisant au risque de confusion

Plutôt que d'accepter le principe d'une protection spéciale contre la dilution, certains ontconsidéréque le droit des marques disposait déjà d'instruments suffisamment flexibles et efficaces pour sanctionner l'affaiblissement de la distinctivité. L'un de ces instruments est le risque de confusion^22(*). L'idée de cette substitution de fondements, de la dilution à la confusion,est de pouvoir rester dans l'observation stricte du sacro-saint principe de spécialité.

La théorie de la dilution veut en effet qu'une marque soit protégée contre des atteintes à son pouvoir distinctif en dehors de tout risque de confusion. Une façond'éviter l'application de cette théorie scabreuse serait alors d'étendre l'application du risque de confusion. L'idée est qu'il vaut mieux sanctionner dans le cadre de la spécialité,même s'il faut pour cela élargir son champ d'application, plutôt que d'accepter une protection dérogatoire.

L'extension de l'application du risque de confusion s'est opérée par la reconnaissance d'une similitude extrinsèque des produits ou services (1) mais aussi par le recours à une méthode d'appréciation, dite globale, du risque de confusion (2).

* ¹⁹ R. VUARIDEL, « Les marques de haute renommée et l'effet de halo. Une protection accrue est-elle justifiée ? », WuR 1969, p. 125 ; H. KOHL, Die « Verwässerung » berühmter Kennzeichen, Duncker & Humblot, Berlin, 1975, p. 79.

* ²⁰ M. MORRIN & J. JACOBY, « Trademark Dilution : Empirical Measures for an Elusive Concept », 19 Journal of Public Policy & Marketing 265, 2000. 

* ²¹ M. MORRIN & J. JACOBY, op. cit., p. 23 : : « It appears that very strong brands are immune to dilution because their memory connections are so strong that it is difficult for consumers to alter them or create new ones with the same brand name ».

* ²² V. par exemple, G. DASSAS, L'élargissement de la protection des marques en droit français, allemand et international, LITEC, 1976, p. 104 ; D. BRANDT, La protection élargie de la marque de haute renommée au-delà des produits identiques et similaires, Droz, Genève, 1985, p. 215.