La dilution des marques renommées

1) Une minimisation excessive du préjudice de dilution

L'exigence de démontrer un telcritère implique que le préjudice de dilution ne se réduit finalement qu'à la modification du comportement économique du consommateur visé par la marque renommée. C'est là une vision trop restrictive de la dilution qui est plus largement conçue, par les textes comme par la doctrine, comme une atteinte au pouvoir distinctif de la marque. Comme l'affirme le professeur Caron, il peut y avoir dilution sans nécessairement qu'il y ait une modification du comportement économique du consommateur^126(*). Il est également intéressant de noter que la décision de la Cour, sur ce point, est en contradiction avec les conclusions de l'avocat général Sharpston. Celui-ci considérait en effet que l'atteinte au caractère distinctif de la marque « n'implique pas nécessairement un préjudice économique ». De ce fait, la preuve d'une incidence sur le comportement économique du public concerné ne devrait pas constituer une condition mais seulement un indice de la dilution^127(*).

2) Une preuve diabolique du préjudice de dilution

La doctrine s'est surtout interrogée sur la teneur de la preuve qui doit désormais être apportée^128(*). Comment prouver que l'emploi d'une marque renommée, qui plus est pour des produits ou services différents, entraîne la modification du comportement économique du consommateur visé par la marque antérieure ? C'est là une preuve presque diabolique dans la mesure où les produits et services appartiennent à des secteurs d'activité différents. Il est vrai que plus les spécialités sont éloignées, plus il sera difficile de prouver que l'emploi de la marque renommée lui porte préjudice, surtout si les spécialités sont pointues comme nous l'avons vu.

Mais le fardeau de cette preuve est d'autant plus écrasant qu'il est bien incertain qu'une telle modification puisse être constatée au moment de l'usurpation. Au risque de paraître redondant, la dilution est un phénomène latent qui ne devient véritablement préjudiciable qu'après une succession d'usages de la marque. Ce n'est donc qu'au bout d'un certain temps qu'une éventuelle modification du comportement économique du consommateur pourra être constatée. Encore faut-il que celle-ci parvienne à être évaluée et attribuée à l'usurpation en cause. Il est donc illusoire de pouvoir rapporter une telle preuve lors du litige.

C/. Une protection toujours compréhensive envers le titulaire

La situation n'est pas aussi inextricable qu'il n'y paraît pour les titulaires de marques renommées^129(*). Loin d'être dans l'impasse, le titulaire a toujours la possibilité de ne prouver qu'un risque de modification du comportement économique du consommateur (1). On remarque par ailleurs la persistance d'une jurisprudence compréhensive vis-à-vis du préjudice de dilution (2).

* ¹²⁶C. CARON, « Les marques renommées face à la dilution de leur caractère distinctif », Comm. com. électron. n° 2, fév. 2009, comm. 14.

* ¹²⁷E. SHARPSTON, concl. 26 juin 2008, aff. C-252/07, Intel Corporation Inc., pt. 74.

* ¹²⁸ C. CARON, op. cit. ; C.-A. MAETZ, op. cit., p. 113.

* ¹²⁹ J. PASSA, op. cit., p. 539 : il est probable que les juges nationaux « contournent la difficulté en se contentant du risque que la modification de comportement se produise et l'appréciant souplement ».