La dilution des marques renommées

§2. La démonstration d'un lien entre les marques dans l'esprit du public

La dilution est un préjudice qui va brouiller les repères dans l'esprit du consommateur. Il n'est donc pas surprenant de prendre ce dernier comme référence afind'apprécier l'existence réelle du préjudice. C'est dans un arrêt Adidas que la Cour de justice a ainsi exigé la démonstration supplémentaire d'un lien entre les signes dans l'esprit du public concerné.Reste à savoir quelle est la nature (A) et la méthode d'appréciation (B) de ce lien.

A/. La nature du lien

Si la Cour reste assez évasive sur ce que constitue ce lien, on saitqu'il ne se confond pas avec le risque de confusion^107(*). Les conclusions de l'avocat général sont plus généreuses. On peut y lire qu' « il y aurait risque d'association lorsque le public effectue un rapprochement entre le signe et la marque, la perception du signe éveillant le souvenir de la marque, sans toutefois les confondre»^108(*).

Dans son arrêt Intel, la Cour gagne en précision en affirmant que le lien est constitué dès lorsque « la marque postérieure évoque la marque antérieure dans l'esprit du consommateur moyen, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé »^109(*). Le lien requis correspond donc à une association mentale d'une faible intensité puisqu'il suffit d'une « pensée pour le signe antérieur, même très fugitive »^110(*). Il sera donc aisé de remplir cette condition si les signes sont suffisamment similaires.

B/. L'appréciation du lien

Bien que distinct du risque de confusion, le lien s'apprécie de la même manière : conformément à la méthode globale d'appréciation, tous les facteurs pertinents sont pris en compte^111(*). Si le lien renvoiede manière évidente à l'identité ou similarité des signes, il renvoieainsi également à l'intensité de la renommée et de la distinctivité de la marque antérieure, mais encore à la proximité des produits et services désignés. En effet, si les secteurs d'activité sont spécialisés et radicalement différents, il est fort probableque les publics visés ne se chevauchent pas et qu'aucune association mentale ne puisse ainsi être établie^112(*).

Cette appréciation globale a le mérite de faire office de correctif naturel à la conception très compréhensive retenue de la renommée. En effet, une marque peut être qualifiée comme telle alors même qu'elle est utilisée dans un secteur d'activité très pointu et donc inconnue du grand public.Dans ce cas, de manière tout à fait logique, l'association intellectuelle ne sera probablement pas constituée, même si les signes en conflit sont identiques ou similaires. Un auteur de la doctrine affirmait d'ailleurs à cet égard que l' « on ne dilue pas dans un mouchoir de poche »^113(*). Autrement dit, il est peu probable qu'une marque renommée dans un secteur très spécialisé subisse un préjudice de dilution. La protection des marques renommées contre la dilution retrouve donc une certaine cohérence par l'ajout de ce critère qu'est le lien.

Une incohérence persiste pourtant selon nous dans le raisonnement de la Cour. Elle affirme en effet qu' « un lien entre les marques en conflit est nécessairement établi en cas de risque de confusion »^114(*). Le bon sens veut que l'on approuve cette solution qui suit la logique du « qui peut le plus peut le moins ». En effet, comme le relève M. Bouvel, la Cour considère le risque de confusion et le lien comme deux réactions de même nature, mais de degrés de suggestion différents. Dans le premier cas, le consommateur ne fait que songer à la marque renommée, dans le second, il confond ou associe les signes^115(*). Partant de ce raisonnement, il semblerait que le titulaire qui parvient à établir un risque de confusion parvient nécessairement à établir le lien que fait le consommateur.

On peut toutefois émettre des doutes sur cette logique en apparence implacable. En effet, si la réaction du consommateur va jusqu'au risque de confusion, cela exclut par définition l'existence du lien, et par extension celle d'un préjudice de dilution^116(*). Si le consommateur a confondu les signes, c'est justement qu'il n'a pas fait le lienentre eux. La marque ne peut donc être atteinte dans sa distinctivité puisqu'à ce stade, elle l'a déjà perdue. Il faut rappeler que le risque de confusion et la dilution sont deux préjudices différents ; le premierannihile la distinctivité, le second ne fait que l'éroder. Par définition, le premier exclut le second.

Pour cette raison, la preuve du risque de confusion pour caractériser le lien ne semble pas très pertinente. En persistant dans le mélange des genres amorcé par les jurisprudences Davidoff et Adidas, la Cour ne fait que complexifier une protection qui aurait besoin de plus de clarté.

* ¹⁰⁷CJCE, 23 oct. 2003, Adidas-Salomon et Adidas Benelux, op. cit., pt. 29.

* ¹⁰⁸M.F.G. JACOBS, concl. 10 juillet 2003, aff. C-408/01, Adidas-Salomon et Adidas Benelux, pt. 45.

* ¹⁰⁹CJCE, 27 nov. 2008, aff. C-252/07, Intel Corporation Inc., Rec. 2008, I-8823, pt. 60.

* ¹¹⁰ A. BOUVEL, « Marques et renommées. A propos de l'arrêt « Intel », op. cit., p. 125.

* ¹¹¹CJCE, 23 oct. 2003, Adidas-Salomon et Adidas Benelux, op. cit., pt. 30.

* ¹¹²CJCE, 27 nov. 2008, Intel Corporation Inc., op. cit., pt. 48.

* ¹¹³ A. FOLLIARD-MONGUIRAL, « Un an de jurisprudence en matière de droit communautaire des marques », Propr. ind., 2008, chron. 2, n° 90.

* ¹¹⁴CJCE, 27 nov. 2008, Intel Corporation Inc., op. cit., pt. 57.

* ¹¹⁵ A. BOUVEL, op. cit., p. 126.

* ¹¹⁶ B.W. PATTISHALL, op. cit., p. 625.