L'arbitrage dans le système de règlement des différends de l'OMC

§ 2 : La mise en oeuvre des recommandations et décisions de l'ORD : l'instauration d'arbitrages obligatoires

Lorsqu'une mesure a été jugée contraire aux Accords de l'OMC, l'ORD doit normalement recommander au membre concerné de se mettre en conformité avec lesdits accords. Cela afin de mettre fin aux préjudices que pourraient subir les autres membres du fait de l'incompatibilité de sa mesure avec les règles multilatérales. Il faut souligner que le droit de l'OMC n'a pas pour objet d'obliger la partie défaillante à réparer le dommage causé par sa faute. C'est plutôt une obligation de rendre ses mesures nationales conformes au droit de l'OMC. Il n'y a donc pas d'effet rétroactif pour les recommandations formulées, puisqu'il s'agit d'une mise en oeuvre pour l'avenir^51(*). Mais en ce qui concerne les subventions prohibées, le groupe spécial doit recommander un retrait immédiat. Cette mise en oeuvre ne doit pas être tardive car cela va de l'intérêt de tous les Etats. Mais cela n'est pas toujours évident dans la mesure où certains membres ont des difficultés pour mettre leurs mesures en conformité avec les accords.

ü La procédure de détermination d'un délai raisonnable : article 21.3

Ainsi, si le membre est dans l'impossibilité de mettre en oeuvre immédiatement les décisions et recommandations, il peut obtenir selon l'article 21.3 un « délai raisonnable » pour le faire. Le délai raisonnable est une période de grâce accordée au membre concerné pour mettre ses mesures en conformité pendant laquelle il continue d'appliquer des mesures incompatibles avec les règles de l'OMC^52(*). Trois possibilités lui sont offertes :

a- Un délai qu'il propose mais l'ORD devra approuver ce délai. A défaut d'une approbation de l'ORD,

b- les parties au différend devront déterminer mutuellement un délai. En l'absence d'un tel accord,

c- un arbitrage contraignant permettra de déterminer le « délai raisonnable » et cela dans les 90 jours après la date d'adoption des décisions et des recommandations. L'arbitre pourra être une personne ou un groupe. Il devra tenir compte du fait que le délai raisonnable ne peut pas dépasser 15 mois à compter de la date d'adoption du rapport du groupe spécial ou de l'Organe d'appel. En fonction des circonstances le délai pourrait être allongé ou raccourci.

L'arbitrage est prévu à ce stade, comme le dernier recours qu'un Etat puisse utiliser pour obtenir un délai raisonnable pour mettre sa législation en conformité avec les obligations qu'il a souscrites dans les Accords de OMC.

A l'issue de ce délai raisonnable, le membre concerné par la mise en oeuvre peut estimer s'être conformé aux règles de l'OMC. Mais la partie plaignante peut toutefois contester cette mise en conformité.

ü Vérification de la mise en conformité : article 21.5

Ainsi en cas de désaccord à propos de l'existence ou de la compatibilité avec les règles de l'OMC des mesures qui ont été prises pour se conformer aux recommandations et décisions de l'ORD, le groupe spécial initial pourra être saisi pour procéder à la vérification de cette mise en conformité.

Lorsque le membre dont la mesure est contraire aux règles de l'OMC n'a pas mis en oeuvre les décisions et recommandations de l'ORD dans le délai raisonnable déterminé conformément à l'article 21.3, l'article 22 permet à la partie plaignante de demander une compensation ou la suspension de concessions ou d'autres obligations.

ü La procédure de demande de compensations et suspension de concessions ou d'obligations : article 22

Selon l'article 22.6 du Mémorandum d'accord :

«  Lorsque la situation décrite au paragraphe 2 se produira, l'ORD accordera, sur demande, l'autorisation de suspendre des concessions ou d'autres obligations dans un délai de 30 jours à compter de l'expiration du délai raisonnable, à moins qu'il ne décide par consensus de rejeter la demande. Toutefois, si le Membre concerné conteste le niveau de la suspension proposée, ou affirme que les principes et procédures énoncés au paragraphe 3 n'ont pas été suivis dans les cas où une partie plaignante a demandé l'autorisation de suspendre des concessions ou d'autres obligations conformément au paragraphe 3 b) ou c), la question sera soumise à arbitrage. Cet arbitrage sera assuré par le groupe spécial initial, si les membres sont disponibles, ou par un arbitre désigné par le Directeur général, et sera mené à bien dans les 60 jours suivant la date à laquelle le délai raisonnable sera venu à expiration. Les concessions ou autres obligations ne seront pas suspendues pendant l'arbitrage. »

La compensation et la suspension ne remplacent pas l'obligation du membre défaillant de mettre sa mesure jugée illégale en conformité avec les accords de l'OMC. La compensation consiste en une forme de « réparation » qui doit être équivalent à la perte des avantages causée par la mesure contestée. Aussi elle ne porte pas sur le paiement d'une somme d'argent, mais implique des concessions tarifaires nouvelles ou des engagements nouveaux en matière de commerce des services, octroyés par la partie défaillante dans les secteurs qui intéressent la partie plaignante^53(*). Son objet n'est pas d'obtenir la réparation du préjudice subi, mais de permettre au membre demandeur de rétablir un équilibre compromis et de se protéger contre un préjudice à venir, tout en faisant pression sur le membre défaillant afin que celui-ci puisse mettre en conformité sa mesure jugée incompatible avec les règles de l'OMC. Cette compensation est temporaire lorsque la plainte initiale est une plainte pour violation. Lorsqu'il s'agit d'une plainte sans violation, la compensation constitue la forme principale de réparation^54(*). Toute compensation doit être volontaire et compatible avec les règles de l'OMC. Lorsqu'à l'issue du délai raisonnable, la négociation entre les parties n'a pas permis d'obtenir une compensation satisfaisante, la partie plaignante pourra demander à l'ORD de prendre des contre-mesures qui doivent être également temporaires.

Les contre-mesures peuvent consister en une suspension de concessions ou d'autres obligations dont le niveau devra être équivalent à celui de l'annulation ou de la réduction des avantages. La partie plaignante devra d'abord chercher à suspendre des concessions dans le secteur économique concerné par la plainte initiale. Si cela n'est pas possible ou efficace, elle pourra chercher à suspendre des concessions dans d'autres secteurs couverts par l'accord mis en cause dans le différend^55(*).

Lorsque le membre concerné par la mise en oeuvre des décisions conteste le niveau de la suspension proposée par le plaignant ou affirme que la partie plaignante n'a pas suivi les principes et procédures prévus par l'article 22 du Mémorandum, la question pourra être soumise à arbitrage. Pendant le déroulement de l'arbitrage, aucune concession ou obligation ne peut être suspendue.

Les arbitrages prévus dans l'article 21.3 c et 22.6 peuvent être considérés comme des arbitrages obligatoires. En effet, l'arbitrage obligatoire suppose un engagement des parties de se soumettre à l'arbitrage avant la naissance du différend. Les Etats décident alors de donner leur consentement à l'arbitrage de façon abstraite dans un traité d'arbitrage obligatoire ou dans une clause compromissoire. Dans une telle circonstance les différends pouvant être soumis à l'arbitrage sont déjà identifiés. En analysant ces articles, nous pouvons considérer que les Etats ont donné leur consentement préalable à ces arbitrages dans leur traité d'accession. De plus les différends pouvant être soumis à l'arbitrage sont identifiés de façon très précise : d'une part, la détermination du délai raisonnable (article 21.3 c) lorsqu'elle n'a pas pu être fixée d'un commun accord, et d'autre part la contestation des procédures que l'Etat a suivies pour déterminer les contre-mesures et le montant de celles-ci (article 22.6, 7, et 8).

Ces arbitrages ont une fonction marginale. Leur rôle se résume à régler des différends certes, mais de moindre importance qui n'affectent pas la solution principale.

Le recours aux groupes spéciaux et à l'OA est certes aujourd'hui la procédure la plus utilisée par les Etats, mais d'autres alternatives s'offrent aux Etats. Ainsi le Mémorandum garantit conventionnellement le libre choix des parties des moyens de régler leur différend. Ils peuvent donc recourir à des procédures de types diplomatiques qui ont toujours existé en droit international. Comme l'ont affirmé les professeurs D. CARREAU et P. JUILLARD « Bon offices, conciliation, médiation, arbitrage, on croirait lire l'article 33§1 de la charte des Nations-Unies »^56(*).

* ⁵¹ TURMEL Simon, Le droit de l'OMC dans le sillage du commerce des aéronefs civils, Université Montesquieu Bordeaux IV, Master 2 Droit international, 2006

* ⁵² http://www.wto.org/french/tratop_f/dispu_f/disp_settlement_cbt_f/c6s7p1_f.htm

* ⁵³ LUFF David, Le droit de l'organisation mondiale, du commerce analyse critique, Bruxelles, Editions établissements Emile Bruylant, 2004, 1277 p., p.945

* ⁵⁴ CANAL-FORGUES Eric, Le règlement des différends à l'OMC, Bruxelles, Bruylant, 2008, 209 p., p. 103

* ⁵⁵ VINCENT Philippe, Institutions économiques internationales, Bruxelles, Editions Larcier, 2009, 347 p., p.57

* ⁵⁶ CARREAU Dominique, JUILLARD Patrick, Droit international économique, Paris, Editions Dalloz, 2010, 770 p., p.92, paragraphe 227