La volonté du débiteur et les procédures collectives d'apurement du passif

SECTION 2 : LA VOLONTÉ DU DÉBITEUR DANS L'OUVERTURE D'UNE PROCÉDURE COLLECTIVE EN CAS DE CESSATION DES PAIEMENTS

La volonté du législateur de conférer au débiteur un rôle déterminant dans le redressement de son entreprise, se traduit par la reconnaissance, à son profit, d'un certain nombre de droits^41(*). Ces droits lui permettent de déclencher une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation des biens (paragraphe 1). Par ailleurs, selon que l'on se trouve l'une ou l'autre procédure, certaines particularités sont à relever (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Le déclenchement de la procédure de redressement judiciaire et de liquidation des biens par le débiteur

Le débiteur peut être volontaire pour demander l'ouverture d'une procédure collective stricto sensu, ceci à travers une déclaration qu'il adresse au tribunal (A). Toutefois, il est fondé à exercer des voies de recours contre les décisions d'ouverture de la procédure (B).

A. La déclaration faite par le débiteur

Lorsque l'entreprise est en cessation des paiements, le débiteur a la possibilité d'en faire la déclaration aux fins de l'ouverture d'une procédure collective. Cette déclaration marque sa volonté à redresser son entreprise. Il convient d'envisager d'une part la nature de la déclaration du débiteur (1), et d'autre part sa consistance (2).

1. La nature de la déclaration

La déclaration du débiteur est un droit personnel qui lui est reconnu, c'est-à-dire qu'il est le seul à pouvoir demander son redressement ou sa mise en liquidation ; ses créanciers ne peuvent l'exercer en son nom. Aux termes de l'article 1166 du Code civil : « ... les créanciers peuvent exercer tous les droits et actions de leur débiteur, à l'exception de ceux qui sont exclusivement attachés à la personne ». Interprété a contrario, cet article voudrait signifier que les créanciers ne peuvent exercer des droits et actions qui sont directement liés à la personne du débiteur. Toutefois, un mandataire peut être chargé par le commerçant (débiteur) de faire la déclaration de cessation des paiements en vertu d'un pouvoir spécial^42(*).

Par ailleurs, la déclaration constitue un acte de sauvegarde de l'entreprise pour éviter qu'elle ne continue à creuser son passif^43(*).

La déclaration doit être le fait du débiteur personne physique, ou du représentant légal de la société en l'occurrence le gérant, le président du conseil d'administration, le président directeur général ou l'administrateur général. Si l'exploitant est décédé en cessation des paiements, la déclaration est le fait de ses héritiers ; si la société est dissoute ou est en cours de liquidation, elle est faite par le liquidateur.

Cette déclaration consiste à signaler l'état de cessation des paiements au tribunal qui va décider de l'ouverture du redressement judiciaire ou de la liquidation des biens selon que le redressement de l'entreprise est possible ou non.

Cette situation est également prévue en droit français. Les modalités de saisine du tribunal compétent sont identiques en ce qui concerne l'ouverture de ces deux procédures. Ainsi, exactement comme pour le redressement judiciaire, le débiteur peut demander l'ouverture de la liquidation judiciaire au plus tard dans les quarante jours qui suivent sa cessation des paiements, sauf s'il a demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation dans ce délai, et en cas d'échec de cette procédure, s'il apparaît que le débiteur est en cessation des paiements et que son redressement est manifestement impossible, il sera prononcé la liquidation judiciaire^44(*). Il s'agit donc d'un moyen pour le débiteur de rendre compte de ses difficultés afin qu'il lui soit ouverte une procédure collective en fonction de la situation grave ou non de l'entreprise. Si tel est le cas, quelle est donc la consistance d'une telle déclaration ?

* ⁴¹ HARDY (C.), op. cit., n° 110, p. 144.

* ⁴² RIPERT (G.) et ROBLOT (R.), par DELEBECQUE (Ph.) et GERMAIN (M.), op. cit., n°2889, p. 896.

* ⁴³ BERENGER MEUKE (Y.), « quelques précisions sur la notion de cessation de paiements dans l'OHADA », www.ohada.com/doctrine, ohadata D-08-13, p. 1.

* ⁴⁴ ROUSSEL GALLE (P.), Réforme du droit des entreprises en difficulté, de la théorie à la pratique, 2^e éd., Litec, Paris, 2007, n°690, p. 362.