La volonté du débiteur et les procédures collectives d'apurement du passif

B. Le maintien en fonction des dirigeants de la personne morale

Selon certains auteurs^86(*), l'entreprise, comme un organisme vivant, naît, vit, et peut être le siège de désordres divers, dont les plus graves sont susceptibles de provoquer sa disparition, par arrêt du crédit et des flux financiers. A la suite de ces propos, le Professeur AKAM AKAM André dira : « cette comparaison entre une personne morale et un être vivant est pertinente et s'applique bien à la société commerciale. En effet, de sa constitution à sa liquidation, en passant par son fonctionnement, la société mène une vie qui peut être ponctuée tantôt de périodes normales ou fastes, tantôt de moments de difficultés ou de crise. Ces différentes situations sont, pour beaucoup, tributaires des qualités et des actes de gestion des dirigeants qui se trouvent à la tête de la société »^87(*). C'est dire que les dirigeants sociaux sont responsables de la personne morale dont ils ont la charge. Ceux-ci jouent un rôle important au sein de la société, rôle qui continue à se manifester malgré le dessaisissement du débiteur.

En effet, la société prend fin par l'effet d'un jugement prononçant sa liquidation. En France, en ce qui concerne la liquidation judiciaire d'une société, sous le régime antérieur, la jurisprudence en a déduit que ses organes légaux perdaient la capacité de la représenter en justice^88(*). Désormais, lorsque le débiteur est une personne morale, les dirigeants sociaux en fonction lors du prononcé du jugement de liquidation judiciaire le demeurent^89(*). Cependant, deux dérogations existent au principe du maintien en fonction des dirigeants : d'une part, un mandataire peut être désigné en leurs lieu et place par ordonnance du président du tribunal sur requête de tout intéressé, en cas d'immoralité ou d'incompétence des dirigeants, par exemple ; d'autre part, le principe peut être écarté si les statuts comportent une disposition contraire ou si l'assemblée générale en décide autrement^90(*). Mais dans la majorité des cas, les dirigeants sont maintenus en fonction.

Conclusion du chapitre 2 :

En somme, il est à noter que le débiteur, par sa volonté, occupe une place de choix dans le déroulement de la procédure collective. Un important instrument qui se trouve être le concordat, permet, entre autres de justifier de l'existence de la volonté du débiteur pendant la procédure. On le retrouve dans les entreprises dont la situation est difficile, mais non irrémédiablement compromise, ce qui met en exergue deux procédures que sont : le règlement préventif et le redressement judiciaire. Dans tous les cas, le débiteur est fondé à participer au redressement de son entreprise, ceci à travers des mesures du plan de redressement qu'il propose, mesures qui visent aussi bien le redressement de l'entreprise que le paiement des différents créanciers.

Par ailleurs, il a été question de justifier la manifestation de la volonté du débiteur à travers la cession d'entreprise, ce qui s'est rendu possible par le constat que les offres de cession sont formulées par lui à l'endroit des tiers.

Enfin, on constate que le débiteur n'est pas mis à l'écart en ce qui concerne la gestion de son patrimoine. Il lui est reconnu un certain nombre de droits, malgré de profondes restrictions qui ont été apportées à ses pouvoirs dans les procédures de redressement judiciaire et de liquidation des biens.

Tout ceci nous permet d'affirmer que le déroulement de la procédure collective accorde une place importante à la volonté du débiteur, ce dernier concourant par là au sauvetage de l'entreprise en difficulté.

CONCLUSION DE LA PREMIERE PARTIE :

En définitive, il est à noter que l'ancien droit des procédures collectives ne saisissait l'entreprise en difficulté que lors du constat de cessation des paiements, mais par la suite, un critère nouveau a été introduit par l'Acte Uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif pour l'application duquel l'entreprise doit être en état de pré-cessation des paiements, c'est à dire dans une situation financière difficile mais non irrémédiable^91(*). Il en résulte que l'Acte Uniforme sus cité prévoit trois procédures collectives, dont l'une, ouverte sans qu'il y ait cessation des paiements de l'entreprise, est connue sous l'appellation de « règlement préventif », et les deux autres, intervenant en cas de cessation de paiements, s'entendent du « redressement judiciaire », et de la « liquidation des biens ».

Le débiteur, entendu comme personne phare de ces procédures, exerce un rôle dont l'importance est indéniable. Ainsi, par sa volonté, il peut initier la procédure. La force de cette volonté est plus accrue dans le règlement préventif que dans les autres procédures, car il est le seul en droit d'en demander l'ouverture^92(*). Par ailleurs, il a la possibilité de saisir la juridiction compétente aux fins de l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation des biens par une déclaration, constituant pour lui un droit personnel.

Aussi, à travers le concordat, sa volonté occupe une place capitale dans le déroulement de la procédure collective, car il est le seul habilité à proposer une offre de concordat qui sera soumise au vote des créanciers et à l'homologation du tribunal. Il fait également les offres de cession, et possède des pouvoirs dans la gestion de son patrimoine.

Dès lors, force est de constater que cette volonté n'est pas absolue dans les procédures collectives. D'autres acteurs interviennent dans la procédure pour atténuer voire contrôler l'expression de cette volonté dans les procédures collectives, d'où la limitation à la volonté du débiteur.

* ⁸⁶ PEROCHON (F.) et BONHOMME (R.), Entreprises en difficulté - Instruments de crédit et de paiement, 5^e éd, LGDJ, 2001, n° 1, p. 1.

* ⁸⁷ AKAM AKAM (A.), « la responsabilité civile des dirigeants sociaux en droit OHADA », RIDE, 2007, p. 1.

* ⁸⁸ La cour de cassation (cass. com., 30 juin 2004, n°3-12.627, bull. civ. IV, n°136) en avait déduit que l'ancien représentant légal d'une société en liquidation judiciaire ne pouvait exercer un recours contre ce jugement que par l'intermédiaire d'un liquidateur amiable ou d'un mandataire ad hoc mais que paradoxalement, il demeurait une personne pouvant se dire habilitée à recevoir signification du jugement de liquidation.

* ⁸⁹ROUSSEL GALLE (P.), op. cit., p. 372.

* ⁹⁰ ROUSSEL GALLE (P.), op. cit., p. 373.

* ⁹¹ NGUIHE KANTE (P.), op. cit., p. 178.

* ⁹² Voir dans ce sens ROUSSEL GALLE (P.), « OHADA et difficultés des entreprises, Etude critique des conditions et effets de l'ouverture de la procédure de règlement préventif », RJC n° 2, 2001, n° 18.