Analyse de la jurisprudence rendue en matière de procédures collectives d'apurement du passif par tribunal régional hors classe de Dakar depuis 2000

DEUXIEME PARTIE :

ANALYSE DES JUGEMENTS D'OUVERTURE, DE GESTION

ET DE CLOTURE DES PROCEDURES COLLECTIVES RENDUS PAR LE TRIBUNAL REGIONAL HORS CLASSE DE DAKAR

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L'entreprise qui ne peut plus bénéficier du règlement préventif se verra appliquer les procédures collectives stricto sensu. Cette phase déterminée par une situation économique et financière très difficile du débiteur sera constatée par la juridiction compétente. En effet, cette intervention judiciaire obligatoire du juge pour ouvrir une procédure collective contre un débiteur est en quelque sorte une sanction de la faillite de fait qui est une théorie qui a prévalu en droit français sous l'empire du code de commerce.

L'intervention judiciaire dans le traitement des difficultés ne se limite pas seulement au jugement d'ouverture autrement dit, la décision ouvrant une procédure collective ne dessaisit pas automatiquement l'organe juridictionnel.

La procédure collective est tout un processus qui se déroule sous l'auspice de la juridiction avec l'aide de certains organes. Ces organes ont un pouvoir de décision se rattachant à la gestion de l'entreprise en difficulté.

Le tribunal hors classe de Dakar a fourni une importante jurisprudence en matière de procédure collective de redressement judiciaire et de liquidation des biens nécessitant une analyse.

Cette deuxième partie sera consacré d'une part par une analyse des jugements d'ouverture (CHAPITRE I) et d'autre part par une analyse des jugements de gestion et de clôture des procédures collectives (CHAPITRE II).

CHAPITRE I : ANALYSE DES JUGEMENTS D'OUVERTURE

Le droit des entreprises en difficultés contemporain est caractérisé par le fait qu'on ne peut pas appliquer les règles de la faillite contre un débiteur sans l'intervention d'un juge compétent.^52(*)

Comme toute procédure, son déclenchement est tributaire du respect par le demandeur de certaines conditions de fond et de forme, à l'issu duquel le juge rendra sa décision.

Les décisions rendues par le TRHCD nous permettront de support pour analyser les conditions d'ouverture et de la décision (SECTION I) et d'autre part les effets engendrés par une telle décision (SECTION II).

SECTION I : Analyse des conditions d'ouverture et de la décision du juge

L'ouverture de la procédure collective de redressement judiciaire ou de liquidation des biens est soumise à des conditions de fond et de forme.^53(*)

A la lecture des décisions rendues par le TRHCD en matière de procédures collectives stricto sensu, on a pu constater que le juge avant de soumettre le débiteur à la procédure de redressement judiciaire ou de liquidation des biens, exige que le débiteur soit en cessation des paiements(PRAGRAPHE II). Pour ce qui concerne la saisine du juge, les décisions ont fait état de plusieurs modes mais celle du débiteur se traduit comme une obligation (PARAGRAPHE I). En cette matière, le juge ne choisit pas discrétionnairement sa décision, il s'appuie sur un fondement précis pour rendre un jugement. (PARAGRAPHE III)

PARAGRAPHE I : Les formes et caractères de la saisine du juge

Une synthèse des décisions rendues par le tribunal régional hors classe de Dakar en matière de redressement judiciaire et de liquidation des biens montre sans équivoque la multiplicité des modes de saisir le juge(A) mais aussi le caractère obligatoire de la déclaration de cessation des paiements par le débiteur(B).

A- Les modes de saisines du juge du tribunal régional hors classe de Dakar

Le tribunal hors classe de Dakar pour qu'il puisse statuer sur le sort de l'entreprise doit être saisi. Celle-ci peut se faire soit par des formes usuelles(1) soit par des formes occasionnelles(2).

1- Les saisines usuelles du TRHCD

Le tribunal hors classe de Dakar est saisi usuellement soit par le débiteur sous forme d'un dépôt de bilan(a) soit par un créancier sous forme d'assignation (b).

a- Le dépôt de bilan

Cette situation reflète le cas où le débiteur saisit le tribunal aux fins d'ouvrir contre lui une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation des biens. C'est le mode de saisine de droit commun. Même si l'acte uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif fait de cette forme de saisine la voie normale, la jurisprudence du TRHCD ne reflète pas cette situation. En effet, parmi les vingt cinq (25) décisions rendues spécifiquement en matière de jugements d'ouverture, seuls sept ont fait état d'un dépôt de bilan. Autrement dit, il y a plus d'assignation par le créancier que de saisine du débiteur. Cette situation peut s'expliquer d'une part par le fait que le débiteur maîtrise mal sa situation économique et financière ou plus précisément l'état de sa comptabilité. D'autre part, il y a le zèle des créanciers qui saisissent, dés fois de façon prématurée, le juge. C'est, d'ailleurs, pourquoi dans certaines décisions le juge ne statue pas au fond du litige et ordonne avant dire droit une expertise aux fins de déterminer la situation du débiteur.

A notre sens est ce qu'on ne peut penser pas que c'est l'assignation qui est le principe dans la jurisprudence du TRHCD ?

b- L'assignation du débiteur par le créancier

Un ou plusieurs créanciers peut saisir la juridiction pour l'ouverture d'une procédure collective contre son débiteur. Cette possibilité est bien présente dans la jurisprudence du tribunal régional de Dakar. Cette possibilité n'est limitée par aucun formalisme particulier. Il suffit tout juste d'établir de manière certaine la créance^54(*) dont il se prévaut et le défaut de paiement.

Pour les créanciers étrangers, le juge sénégalais exige une caution personnelle judicatum solvi pour que le tribunal puisse statuer au fond. C'est ce qui ressort du jugement du 24 janvier 2007^55(*) S^te El Nasr Import Export Co c/ SIMPAFRIC et autres (an. 78). Le juge avait rejeté la demande de cette société faute d'avoir versé une caution.

Si SAWADOGO estime qu' « au regard de la pratique antérieure, l'on peut penser que l'assignation serait le mode de saisine le plus couramment utilisé»^56(*), dans la jurisprudence du TRHCD cette assertion n'est pas un passé, mais une actualité.

Le droit à l'assignation reconnu aux créanciers est explicable. La procédure de redressement judiciaire et de la liquidation des biens est une voie qui leur permet d'être payés dans des conditions relativement satisfaisantes. Ils ont intérêt donc à ce que ces procédures se déclenchent sans délai. De plus, comme leur débiteur, bien qu'étant en état de cessation des paiements, n'a pas requis lui-même l'ouverture de la procédure, leur demande s'apparente à l'exercice de l'action oblique.^57(*)

Dans certains jugements soumis à notre réflexion, il ne s'agit pas ni de la saisine du débiteur, ni de celle des créanciers. C'est le tribunal lui même qui ordonne l'ouverture de la procédure.

2- Les saisines occasionnelles

Par saisine occasionnelle, on entend la saisine d'office du tribunal. Celui-ci peut le faire de deux manières. Soit par l'ouverture d'une procédure collective de redressement ou de liquidation des biens lorsque le juge constate la cessation des paiements, alors que le débiteur demandait le règlement préventif (demande tardive) (1). Soit par l'auto-saisine du tribunal sur le fondement des informations qu'il a collectées(2).

a- La demande tardive du débiteur

Cette situation se présente lorsque le débiteur a déposé une demande aux fins d'être soumis au bénéfice du règlement préventif, alors que sa situation économique et financière a dépassé le seuil de la prévention. Autrement dit, le tribunal prononce la procédure stricto sensu contre le demandeur d'un règlement préventif alors que celui-ci se trouve dans un état de cessation des paiements.

Cette possibilité n'est pas une imagination du juge mais une exigence de l'acte uniforme portant organisation des procédures collectives^58(*).

Le TRHCD a eu l'occasion plusieurs fois de statuer dans ce sens.^59(*)

C'est ainsi que dans le jugement du 05 mars 2003 Promel précité, le débiteur, en l'occurrence, la société PROMEL avait par requête demandé le juge le règlement préventif. Le président du tribunal avait ordonné la suspension des poursuites individuelles par acte n^o871/2000 du 24 juin 2002. Mais en l'espèce, le juge a ouvert contre le débiteur une procédure de redressement judiciaire. Pour le juge du TRHCD « la société PROMEL ne peut au vu des pièces de la procédure faire face par son actif immédiatement disponible à son passif exigible »

C'est ce même raisonnement que le juge a mené dans l'affaire SOLOTECH. En l'espèce la société SOLOTECH avait demandé par requête au tribunal le bénéfice de la procédure de règlement préventif. Le président a ordonné la suspension des poursuites individuelles. Le juge n'a pas fait droit à la demande du débiteur, mais il a ouvert contre la société une procédure de liquidation des biens aux motifs que «  elle est en cessation des paiements et que le débiteur n'a fait aucune proposition concordataire sérieuse ».

Le juge fait application donc de l'article 15 de l'acte uniforme aux termes duquel « si la juridiction constate la cessation des paiements du débiteur, elle prononce d'office et à tout moment le redressement judiciaire ou la liquidation des biens ». Cette perspective est différente du cas où le tribunal se saisit d'office sans aucune action du débiteur. C'est la saisine d'office.

b- La saisine d'office

L'affaire Procureur de la République c/ Compagnie Air Afrique (an. 4) est un jugement illustratif en ce qui concerne la saisine d'office du tribunal hors classe de Dakar pour l'ouverture d'une procédure collective.

En l'espèce, il s'agissait de la liquidation de la Compagnie Multinationale Air Afrique. Cette société s'était vue prononcer contre elle une procédure de liquidation des biens par le juge du tribunal régional hors classe de Dakar. Le chef de cette multinationale a été assigné par le greffier du TRHCD, conformément aux dispositions de l'article 29 AU/PC, sur la base des informations fournies par le procureur de la république.

Selon le juge du TRHCD, la «  compagnie est débitrice de l'Etat du Sénégal d'une créance certaine et exigible et qu'il est de notoriété publique comme cela résulte de la publication insérée dans le journal le « Témoin », que la société est en état de cessation des paiements. »

La saisine d'office est un pouvoir accordé au juge par l'article 29 de l'acte uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif. Ce texte dispose que « la juridiction compétente peut se saisir d'office, notamment sur la base des informations fournies par le représentant du ministère publique, les commissaires aux comptes des personnes morales de droit privé lorsque celles-ci en comportent, les associés ou membres de ces personnes morales ou les institutions représentatives du personnel, qui lui indique les faits de nature à motiver cette saisine. »

En effet, la saisine d'office peut être considérée comme une solution qui permet d'ouvrir une procédure collective contre une entreprise sans initiative du créancier et du débiteur. Pour ce dernier, sa passivité peut être, dans certaines conditions, source de responsabilité, du fait du caractère obligatoire de déclarer la cessation de paiement pour le débiteur.

B- Le caractère obligatoire de la déclaration de cessation des paiements

Il s'agit de voir le contenu(1) et la sanction en cas de violation de cette obligatoire(2).

1- Le contenu de l'obligation de déclaration

Le jugement du TRHCD du 28 janvier 2005 OPTIMA c/ AISB (an. 55) a précisé le contenu de cette obligation.

Dans cette affaire, il s'agissait d'une assignation faite par l'agence conseil en marketing par le biais d'un huissier de justice à la Société Africa Investissement Sénégal Brasseries dite AISB (an. 55), pour voir prononcée contre celle-ci la liquidation des biens et contre le sieur Emmanuel AIM, le dirigeant social, la faillite personnelle.

Le juge du tribunal hors classe de Dakar a eu l'occasion de rappeler qu'il ressort de l'article 25 alinéa 5 que le « débiteur qui est dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible «doit » faire une déclaration de cessation des paiements aux fins d'obtenir l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation des biens quelle que soit la nature des dettes. »

Il ressort clairement de cet article que le débiteur a l'obligation de déclarer son état de cessation des paiements et le dirigeant social l'état de cessation des paiements de sa société.

Cette déclaration doit être faite par le représentant légal (gérant, le président du conseil d'administration, le président-directeur général) de la société ou le débiteur s'il s'agit d'une personne physique.

La déclaration de cessation des paiements est non seulement un acte de sauvegarde de l'entreprise pour éviter qu'elle ne continue à creuser son passif, mais aussi une obligation légale qui expose le dirigeant social à des sanctions.^60(*)

La jurisprudence du trhcd souligne la sanction par le juge de l'exécution de cette obligation.

2- La sanction de l'inexécution de l'obligation : la faillite personnelle

Le défaut de déclaration par un dirigeant social de la cessation de paiements de sa société est sanctionné par le tribunal régional de Dakar. La sanction optée par le juge est une sanction extrapatrimoniale mais civile. Elle est appelée dans le droit des procédures collectives la faillite personnelle facultative. Dans plusieurs décisions, le juge du TRHCD a eu à prononcer cette faillite contre des dirigeants sociaux. Ce pouvoir répressif du juge est consacré par l'article 198 AU/PC. Selon ce texte, la juridiction compétente « peut prononcer la faillite personnelle des dirigeants qui n'ont pas déclaré dans les trente jours, la cessation des paiements de la personne morale. »

Cet article donne la faculté au juge de prononcer la faillite personnelle donc ce n'est pas une obligation. Cette faillite dite facultative est différente de la faillite personnelle obligatoire. Ce type de sanction doit être prononcé par le tribunal dés lors que l'acte reproché au dirigeant est visé par l'article 196 AU/PC.

En fait, à la lecture de la jurisprudence du TRHCD, on peut dire que le juge fait de cette faillite une obligation car dans tous les cas où il est saisi aux fins de prononcer la faillite personnelle du dirigeant, il fait droit à cette demande.

Dans le jugement du 12 décembre 2003, la société SASIF avait saisi le tribunal pour déclarer la cessation des paiements de la société EEXIMOR et la faillite personnelle contre ses dirigeants.^61(*)

Pour décider du sort de ses dirigeants, le juge a estimé que « les dirigeants ne pouvaient ignorer la situation de la société, d'autant plus que les différents actes d'exécution leurs ont été servis.»

A la suite de cette décision, on peut dire que le juge n'apprécie pas l'opportunité de prononcer la sanction, il essaie tout simplement de voir si le dirigeant a eu connaissance de la cessation des paiements ou ne pouvait pas ignorer celle-ci et n'a pas fait la déclaration. Dans certains cas, le défaut de déclaration seul, suffit pour le juge à sanctionner le dirigeant social^62(*).

Pour que le juge puisse prononcer la faillite personnelle, il faut que la situation de cessation de paiements de la personne morale soit avérée. C'est-à-dire qu'il faut que le juge constate la cessation des paiements de la société pour qu'il puisse sanctionner le dirigeant. Sinon la demande sera déclarée, prématurée.

C'est dans ce sens que le TRHCD a rendu le jugement du 28 janvier 2005 OPTIMA c/ AISB précité. Dans cette affaire, le juge n'a pas fait droit à la demande de l'Agence Conseil en Marketing et communication dite OPTIMA qui voulait que le sieur Emmanuel AIM dirigeant social de la société AISB^63(*) soit déclaré en faillite personnelle.

Pour le juge, la demande en déclaration en faillite personnelle est prématurée parce qu'il a ordonné une expertise en vue de déterminer la situation économique et financière de la société débitrice.

La situation économique et financière permet de dire que l'entreprise est ou non en état de cessation des paiements. Cet état est exigé par le juge du trhcd pour l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation des biens.

PARAGRAPHE II : L'exigence d'un état de cessation des paiements par le juge

Suivant le principe posé par l'acte uniforme sur les procédures collectives d'apurement du passif^64(*), le juge du TRHCD exige un état de cessation des paiements du débiteur pour l'ouverture d'une procédure collective de redressement judiciaire ou de liquidation des biens contre lui.

La lecture de la jurisprudence rendue par le TRHCD en matière de Redressement Judiciaire et Liquidation des Biens, révèle que la cessation des paiements est une notion fondamentale qui obéit à un régime juridique. (B) C'est, sans doute, dans ce sens que le juge a estimé que « c'est l'état de cessation des paiements qui emporte comme conséquence l'ouverture d'une procédure collective de redressement judiciaire ou de liquidation des biens. »^65(*)

Parallèlement, le juge, avant de pouvoir statuer sur le fond d'une demande d'ouverture d'une procédure collective, requiert préalablement une connaissance précise de la situation économique et financière du débiteur. (A)

A- Exigence de la connaissance préalable et précise de la situation économique et financière du débiteur

Le TRHCD n'ouvre jamais une procédure collective contre un débiteur, lorsqu'il ne sait pas avec précision la situation économique et financière de celui-ci. Cela n'est que la traduction d'une vérification, par le juge, d'une condition de fond d'ouverture de la procédure collective.

Le juge constate en effet l'état de cessation des paiements mais ne l'établit pas lui-même pour ouvrir une procédure collective de redressement judiciaire ou de liquidation des biens. C'est dans ce sens que l'article 32 al 2 AU/PC ouvre une perspective au juge « pour designer une juge du siège ou toute autre personne qu'il estime qualifiée à charge de dresser et lui remettre un rapport dans un délai qu'il détermine, pour recueillir tous renseignements sur la situation du débiteur. »

Cette possibilité pour le juge du TRHCD de faire mener une enquête préliminaire, est rendue obligatoire en droit français^66(*). Ces auditions obligatoires permettent au juge d'avoir des informations de première main sur la situation de l'entreprise.

C'est cette assertion que le juge du TRHCD sait sans doute. C'est pourquoi s'il n'a pas une vision claire sur la situation économique et financière du débiteur,^67(*) il n'hésite pas avant de dire droit, d'ordonner une expertise aux fins de déterminer la situation économique et financière du débiteur. Cette exigence joue même si un huissier de justice après ses investigations, a conclu à une situation de cessation des paiements du débiteur qui ne dispose pas plus d'autres biens mobiliers ou immobiliers.^68(*)

Ces renvois nombreux du juge pour expertise, n'est qu'une sanction de l'insuffisance de preuve de la part du créancier demandeur. Il s'agit, dans ces situations, que les pièces produites par le demandeur ne sont pas de nature à éclairer le juge sur la situation du débiteur^69(*).

Ce recul du juge dans la détermination de la situation du débiteur est justifié. Le juge n'a pas, en effet, qu'un pouvoir de constater un fait. C'est d'ailleurs ce qui fait du jugement d'ouverture un jugement déclaratif, même si certains auteurs pensent que cette expression est inexacte.^70(*)

En tant qu'état de fait, la cessation des paiements répond à un régime juridique établi par le juge.

B- Le régime juridique de la cessation des paiements

A travers les jugements rendus par le TRHCD, on peut dire que le juge apporte une définition de la notion de cessation des paiements(1). Cette situation de fait doit être prouvée. (2) le juge a l'obligation de fixer la date de cessation des paiements qui peut être modifié dans certains cas(3)

1- La définition par le juge de la notion de cessation des paiements

Le juge du TRHCD opte pour une définition comptable de la notion de cessation des paiements. (b) Ce qui n'est qu'une reprise de la conception de l'article 25 AU/PC. (a)

a- La reprise de la définition de l'article 25 AU/PC

Dans le jugement du 23 janvier 2004 STIA c/ SAIEL (an. 30), le juge du TRHCD a affirmé que « l'état de cessation des paiements est définie lorsqu'un débiteur est dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible.»

Cette définition n'est pas une création du juge du TRHCD mais celle de l'article 25 de l'acte uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif.

Selon ce texte, «le débiteur qui est dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible doit faire une déclaration de cessation des paiements aux fins d'obtenir l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire et de liquidation des biens. »

Dans tous les jugements rendus par le TRHCD, le juge ne fait que reprendre cette définition posée par le texte susvisé qui est la définition du législateur Ohada^71(*). C'est cette même conception que le juge burkinabé utilise. Selon le juge du Tribunal de Première Instance de Ouagadougou la cessation des paiements n'est que «  la traduction d'une insuffisance de disponibilité et est établie lorsque le débiteur est hors d'état de faire face au passif exigible avec son actif disponible sans qu'il est lieu de prendre en considération les éléments d'actifs constitués d'immobilisations^72(*). »

Le juge du tribunal de Dakar n'a pas apporté grande chose à cette définition. Pourtant, le juge devrait le faire, étant donné que, la définition de l'article 25 contient certaines notions qui mériteraient éclaircissement.

En outre, la notion de cessation des paiements a subi une évolution, ce qui implique qu'elle soit différenciée de certains concepts qui lui sont voisins.

La jurisprudence considérait qu'un débiteur est en état de cessation de paiements « lorsqu'il se trouvait dans une situation financière définitivement et irrémédiablement compromise.»

Un nombre considérable d'arrêts et de jugements assimilaient la cessation des paiements à « une situation qualifiée de désespérée, irrémédiablement compromise et sans issue, voir irréversible.^73(*) »

Aujourd'hui, la doctrine distingue la cessation des paiements avec la situation économique et financière irrémédiablement compromise. Comme le précise YVES MEUKE, «  la cessation des paiements est une notion très particulière qui ne saurait être assimilée à une situation irrémédiablement compromise comme l'exigeait autrefois les tribunaux français »^74(*)

C'est d'ailleurs cette définition qui prévalait dans la jurisprudence du TRHCD avant l'entrée en vigueur de l'acte uniforme.^75(*)

Dans tous les cas, aujourd'hui, la situation irrémédiablement compromise et la cessation des paiements sont deux notions à ne pas confondre.^76(*)

Quelle qu'en soit la cause, la situation de cessation des paiements doit se traduire matériellement par l'installation d'une situation financière désespérée de l'entreprise, caractérisée par le non paiement d'une ou de plusieurs créances certaines liquides et exigibles.

La notion de cessation des paiements ne devrait pas se résumer à une simple question de comptabilité, elle doit se comprendre comme un concept juridique et commercial, en se distinguant de l'insolvabilité et en se rapprochant plus de la notion de non-liquidité. Elle ne doit pas être confondue avec l'insolvabilité car une entreprise peut parfaitement être solvable compte tenu de ses éléments d'actifs et pourtant ne pas être en mesure de faire face à ses échéances faute d'actif disponible.^77(*)

La cessation des paiements est donc une notion comptable qui est retenue par le législateur et qu'emprunte le juge du tribunal hors classe de Dakar.

b- L'approche comptable de la notion de cessation des paiements

Pour apprécier la situation financière d'une entreprise, le juge du trhcd se livre à une analyse des données comptables. L'insuffisance de l'actif disponible ou immédiatement réalisable au regard du passif exigible est l'indice d'un état de cessation des paiements.

C'est cette démarche qu'a, effectivement, entreprise par le juge dans le jugement du 22 décembre 2003 société BETA TRADING SARL c/ SOCIETE CG AFRIQUE sa. Dans cette affaire, le juge a considéré « le passif exigible de la défenderesse qui s'élevait à 812.823.756 f CFA représente 15 fois son actif disponible... »

Il en est de même dans le jugement du 08 juillet 2005 S^té EUROPA TRADING INTERNATRIONAL. Dans cette affaire aussi, le juge a estimé qu'au « 31 décembre 2004, le total des dettes de la société (en l'occurrence la société EUROPA TRADING INTERNATIONAL) se chiffre à 498 606 867 f CFA, dont 60830400 f CFA de dettes fiscales et sociales exigibles, que l'actif disponible, la trésorerie notamment est nulle, qu'il s'en infère que la société ETI est bien en état de cessation des paiements »

Presque, c'est ce même procédé qu'utilise le juge dans plusieurs de ces décisions^78(*), mais dans certains cas ce procédé est écarté.

Le juge caractérise la cessation des paiements par le seul fait que le débiteur a laissé en vain les différents actes d'exécution entrepris par le créancier notamment par une saisie-arrêt pratiquée sur les comptes bancaire,^79(*)ou lorsque pour une seule créance la société se retrouve pratiquement sans possibilité de continuer son exploitation.^80(*)

L'approche comptable de la notion de cessation des paiements opté par le législateur OHADA, et reprise par le juge du TRHCD fait ressortir des éléments comparatifs (b₁) permettant de déterminer l'impossibilité pour le débiteur de faire face à son passif exigible (b₂).

b_1- les éléments comparatifs de la notion de cessation des paiements

Ces éléments comparatifs sont le passif exigible (b₁-a) et l'actif disponible (b_1-b) que le juge du trhcd compare pour voir si l'entreprise est ou non en état de cessation des paiements.

b₁-a- Le passif exigible

Le passif exigible est défini comme l'ensemble des dettes échues. Le tribunal hors classe de Dakar n'a pas eu l'occasion de préciser si le paiement doit être effectivement réclamé ou non. La tendance jurisprudentielle d'aujourd'hui fait ressortir que le paiement doit être effectivement réclamé par le créancier.

Selon la cour de cassation française, « le passif à prendre en considération pour caractériser l'état de cessation des paiements est le passif exigible et exigé, dés lors que le créancier est libre de faire crédit au débiteur^81(*)... »

Dans ce cas l'exigibilité ne suffit pas, il faut que le paiement ait été demandé puisque, sauf cas exceptionnels, une mise en demeure est nécessaire pour faire constater la défaillance du débiteur.

En effet, le passif exigible ne concerne plus uniquement la dette qui n'est pas payée, mais le juge fait la somme de toutes les dettes échues. Et c'est cette valeur globale qui sera appelée passif.^82(*)

Le nombre ou l'importance des dettes importe peu. Pour une seule créance, une société peut se trouver pratiquement sans possibilité de continuer son exploitation, et de ce fait est en état de cessation des paiements parce qu'elle est dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible^83(*).

Hormis la condition relative à l'exigibilité, la dette doit être certaine et liquide.^84(*)

b_1-b- L'actif disponible

L'actif disponible constitue l'ensemble des liquidités dont l'entreprise dispose. On peut considérer que dispose d'un actif disponible, « le débiteur qui peut régler ses dettes s'il trouve encore à emprunter, ce qui, sauf recours à des moyens frauduleux, on ne saurait lui reprocher. L'entreprise sera en état de cessation des paiements dés lors qu'elle ne dispose plus d'aucune réserve de crédit ».

L'actif est composé d'éléments comptables tels que la caisse le solde créditeur provisoire des comptes bancaires à vue...

C'est ici tout le sens de la distinction entre cessation des paiements et insolvabilité d'une entreprise.

b_2- L'impossibilité de faire face

Pour rechercher l'état de cessation des paiements, le juge du TRHCD compare le passif exigible du débiteur et son actif qui est disponible.

En comparant le passif exigible avec l'actif disponible, s'il ressort une infériorité de ce dernier, le juge déclare la cessation des paiements du débiteur car ne pouvant pas faire face à ses engagements.

Cette impossibilité de faire face peut résulter de l'attitude du débiteur. C'est le cas lorsqu'il demande des délais dans ses conclusions. Il en ainsi aussi, lorsque le débiteur ne paie plus ses salariés et n'a plus d'électricité ni de téléphone.

1- La preuve de la cessation des paiements

Pour le juge du TRHCD, la preuve de l'état de cessation des paiements est déterminante. C'est celle-ci qui lui permet de déterminer le sort de l'entreprise. En effet pour ce juge, « le défaut de paiement d'une créance même ancienne est à lui seul insuffisant pour déterminer l'état de cessation des paiements.^85(*) »

Dans le jugement du 25 février 2007 Sté Shell SN c/ Sté AERO SERVICE SA (an. 83), le créancier avait assigné la société AERO Service aux fins d'entendre prononcer contre elle la liquidation des biens. Le juge a estimé qu'il «  n'a aucun élément d'appréciation sur la situation économique et financière de la société défenderesse sur ses perspectives de redressement et sa capacité ou non de proposer un concordat sérieux. Que ces questions sont essentielles à la solution du juge, il échet avant de dire droit d'ordonner une expertise à cet effet... »^86(*)

En tant que fait juridique, la cessation des paiements se prouve par tous moyens, généralement par les pièces déposées par le demandeur.

Cette preuve incombe à celui qui veut qu'on ouvre une procédure collective de redressement judiciaire ou de liquidation des biens.

Systématiquement, il s'agira, en cas de dépôt de bilan, pour le débiteur de prouver l'état de cessation des paiements de son entreprise ; en cas d'assignation, c'est le au créancier ; et en cas de saisine d'office^87(*), il revient au juge de justifier son auto-saisine sur le fondement des informations qu'il a pu avoir auprès des institutions représentatives du personnel, le représentant du ministère public, les commissaires aux comptes des personnes morales de droit prive lorsque celles-ci en comportent, les associes ou membres de ces personnes morales^88(*).

2- La fixation et la modification de la date de cessation des paiements par le juge.

a- La fixation de la date par le juge du TRHCD

Le juge du TRHCD n'a aucunement violé l'exigence légale de la fixation de la date de cessation des paiements du débiteur, fût ce t- elle provisoire.

En effet, l'article 34-1 AU/PC exige au juge, saisi d'une demande d'ouverture, de fixer provisoirement la date de la cessation des paiements.

Cette exigence est justifiée car la date de cessation des paiements permet de mesurer ou de localiser ce que l'on appelle la période suspecte. Celle-ci s'étend du jour de la cessation des paiements à celui du jugement d'ouverture.

La fixation par le juge de la date de cessation des paiements ne relève pas d'une compétence discrétionnaire de celui-ci. Ainsi l'article 34- 1 AU/PC dispose t-il que « la date de cessation des paiements ne peut être antérieure de plus de dix huit mois au prononcé de la décision d'ouverture.»

C'est dans ce sens que dans le jugement du 11 juin 2004 C^ie air Afrique c/ le Procureur (an.83), le juge a ramené la date de cessation des paiements de la société Multinationale du 02 janvier au 1^er mars 2002. Cette compagnie avait été déclarée en liquidation des biens par un jugement du 27 août 2002 dans lequel il avait fixé provisoirement la date de cessation des paiements.

Dans certains cas, le juge fixe la date de cessation des paiements au jour où il se prononce. Il en est ainsi, par exemple de deux jugements rendus par le TRHCD en 2002 et 2005.

Dans le premier jugement, la Société Nationale de Recouvrement dite SNR avait assigné le sieur Djibril Assane MBENGUE par devant le tribunal aux fins d'entendre prononcer contre lui la liquidation des paiements. Le juge a constaté la cessation des paiements du débiteur et a fixé la date le même jour où il a statué c'est-à-dire le 11 décembre 2002.^89(*)

Dans le second jugement, l'affaire opposée la CBEAO et la SOMASIC. Le créancier, en occurrence la CBEAO, avait assigné la société débitrice par exploit d'huissier de justice du 08 mars 2005, aux fins de voir prononcer contre elle la procédure collective de liquidation des biens. Le tribunal a fait droit à cette demande par audience publique 08 juillet 2005^90(*) en constatant la cessation des paiements du débiteur et a prononcé contre ce dernier la liquidation des biens en fixant la date le même jour.

Dans les autres cas, le juge fixe la date de cessation dans la charnière des 18 mois^91(*) qui est l'exigence légale, mais avec des intervalles différentes de cinq^92(*), de sept^93(*),ou de douze^94(*) mois.

Il arrive dés fois que le juge du TRHCD viole l'exigence de ne pas dépasser les dix huit mois.

Dans le jugement du 23 janvier 2004 STIA c/ SOCIETE ACTION Import- export INTERNATIONAL (an. 30), le juge a été saisi par assignation de la STIA par le biais d'un huissier de justice le 27 mars 2003.

Le tribunal s'est prononcé en audience publique du 23 janvier 2004 par laquelle il a constaté la cessation des paiements du débiteur, prononcé contre lui la liquidation des biens et fixe provisoirement la date le 19 août 2001. Dans cette décision, on voit que la période entre la date de cessation des paiements et celle du jugement d'ouverture s'allonge dans une période de plus de deux ans. Donc le juge a violé ouvertement le délai légal.

Cette violation se voit aussi dans le jugement du 22 août 2002 Procureur de la République c/ Compagnie Air Afrique précité. Dans cette affaire le juge du TRHCD, dans un souci d'uniformiser les deux^95(*) procédures collectives ouvertes contre la Cie Air Afrique, avait fixé la date de cessation des paiements le 02 janvier 2002, soit une période de dix neuf (19) mois.

Il faut préciser que cette fixation par le juge de la date de cessation des paiements est provisoire. La juridiction compétente peut modifier cette date dans les limites fixées par le législateur.^96(*)

b- La modification de la date de cessation des paiements par le juge

La fixation de la date de cessation des paiements par la juridiction compétente n'est que provisoire.^97(*)C'est pourquoi, le juge intervient dés fois pour la modifier. Mais en fait, « aucune demande tendant à faire fixer la date de cessation des paiements à une autre date que celle fixée par la décision d'ouverture ou une décision postérieure, n'est recevable après l'expiration du délai d'opposition prévu à l'article 88^98(*). À partir de ce jour, la date de cessation des paiements devient irrévocablement fixée^99(*). »

Deux jugements du TRHCD ont au juge de modifier la date de cessation des paiements.

Le premier est rendu le 10 janvier 2003 TRANSCAM (an.8). Dans cette affaire, le syndic de la liquidation des biens de la société TRANSCAM avait saisi, par requête, le TRHCD aux fins de modification de la date de cessation des paiements. En l'espèce, la société TRANSCAM avait bénéficié d'un règlement judiciaire le 22 février 1986, le juge avait fixé provisoirement la date de cessation des paiements pour le 15 février de la même année. Par un jugement du 29 avril 1989, le TRHCD a converti le règlement judiciaire en liquidation des biens de la société.

Pour faire droit à la demande formulée par le syndic en vue de la modification de la date de cessation des paiements, le juge a estimé que « cette mesure est nécessaire au bon déroulement de la liquidation de la TRANSCAM puisqu'il est établi qu'elle s'est trouvé dans des difficultés sérieuses, qui ont compromis son activité depuis au moins 1984 ». Le juge a fixé la date de cessation des paiements le 15 avril 1984.

Cette décision du juge est critiquable car il a violé l'article 957 du COCC^100(*) qui dispose que «  le tribunal peut modifier la date de la cessation des paiements dans les limites fixées à l'article précédent^101(*), par une décision postérieure au jugement prononçant le règlement judiciaire^102(*) ou la liquidation des biens.^103(*) »

En effet, le juge a modifié la date pour la fixer au 15 avril 1984, or le jugement d'ouverture est rendu le 22 février 1986, soit une différence d'au moins vingt (20) mois.

Le second jugement est rendu le 11 juin 2004^104(*). Dans cette affaire, la Compagnie Air Afrique avait fait une opposition contre le jugement rendu par le tribunal hors classe de Dakar le 27 avril 2002. Dans cette décision, le juge a rappelé qu' « aux termes de l'article 34 alinéa 2 AU/PC, la date de cessation des paiements ne peut être antérieure de plus de dix huit mois au prononcé de la décision d'ouverture ; qu'en l'espèce, en fixant la date de cessation des paiements de la société au 02 janvier 2001 alors qu'il a été saisi par exploit en date du 07 août 2002 ; soit prés de dix neuf mois avant la décision d'ouverture de la procédure de liquidation des biens de celle-ci, le tribunal a manifestement violé le texte susvisé,

Qu'il a lieu, statuant en nouveau, de retenir la date du 1^er mars 2002. »

Lorsque le juge s'est prononcé sur les conditions d'ouverture de la procédure collective, c'est-à-dire, de voir si le débiteur entre dans le champ d'application des procédures de redressement judiciaire ou de liquidation des biens, il aura besoin après de statuer sur le sort qu'il va octroyer à l'entreprise.

A la lecture des décisions rendues par le TRHCD, on a pu constater que le juge utilise un critère précis pour choisir entre les procédures de redressement judiciaire ou de liquidation des biens.

PARAGRAPHE III : Le choix de la procédure collective par

le juge du TRHCD

La procédure collective est une procédure qui accorde une importance capitale à la situation économique et financière du débiteur. C'est, sans doute, pour cela que celle-ci constitue à la fois une condition d'ouverture de la procédure collective et un élément de choix entre les procédures de redressement judiciaire et de liquidation des biens. Mais ce critère de choix, selon la jurisprudence du TRHCD, est la qualité du concordat de redressement présenté par le débiteur.

Le juge du TRHCD sait l'importance que le législateur accorde à la proposition concordataire faite par le débiteur. Pour le tribunal, il ne s'agit pas d'une simple règle de forme, mais un élément substantiel et de discrimination entre les deux procédures de redressement judiciaire et de liquidation des biens. (A) Les jugements du TRHCD font apparaître une prépondérance des décisions de liquidation des biens de l'entreprise sur les décisions de redressement judiciaire. (B)

A- Le critère de choix entre les deux procédures :

Le concordat de redressement

Comme le dit KANE EBANGA^105(*), « c'est de la qualité du concordat que dépend l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire » le juge du TRHCD a bien suivi cette assertion.

Suivant la lettre de l'article 33 AU/PC, le juge du tribunal de Dakar utilise l'élément qu'est le concordat de redressement pour choisir entre la procédure de redressement judiciaire et la procédure de liquidation des biens. Le juge n'ouvre, de ce fait, une procédure de redressement judiciaire que si le débiteur a proposé un concordat de redressement sérieux. (1) En cas d'absence d'un concordat ou si le concordat proposé n'est pas sérieux, le juge opte pour la procédure de liquidation des biens. (2)

1- Le choix du redressement judiciaire en cas de proposition concordataire sérieuse

Ce critère de choix opté par le juge du TRHCD ne sort pas du hasard. Le législateur OHADA, dans l'article 33 AU/PC, édicte que « la juridiction compétente prononce le redressement judiciaire, s'il lui apparait que le débiteur a proposé un concordat serieux. »

En d'autres termes, le juge ne fait qu'une application de l'acte uniforme.

La question qui se pose est de savoir qu'est ce qu'on entend par concordat sérieux ?

Selon SAWADOGO, « le concordat sérieux est probablement celui qui, tout en préservant et en favorisant l'assainissement de l'entreprise, assure le paiement des créancier dans des conditions acceptables. Il doit donc comporter, d'une part des mesures de redressement de l'entreprise et un plan de paiement des créanciers théoriquement satisfaits, d'autre part des garanties d'exécution des engagements que contient la proposition de concordat. »^106(*)

Pour le juge du TRHCD, il y a concordat sérieux lorsque «  l'entreprise a des chances de sortir de ses difficultés à court terme ». Autrement dit, lorsque l'entreprise se penche à un futur meilleur avec un plan de remboursement efficace. C'est ce qui ressort du jugement du 08 juillet 2005 EUROPA TRADING INTERNATIONAL (an. 63).

Dans cette affaire, le débiteur est une entreprise spécialisée dans le froid domestique et industriel. Elle a connu des difficultés financières sérieuses. C'est ainsi qu'elle avait saisi le TRHCD d'une demande aux fins d'admission au bénéfice du redressement judiciaire. Le juge a fait droit a cette demande en admettant la société au redressement judiciaire, en considérant qu' « il ressort des comptes d'exploitation prévisionnels et du plan de remboursement produits par la requérante que celle-ci dispose de sérieuse chance de s'en sortir à court terme.»

Le concordat est considéré comme un plan de redressement qui doit s'intégrer à la gestion de l'entreprise.^107(*)C'est la présentation d'une proposition concordataire sérieuse qui conditionne l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire. A défaut de cette proposition ou si le concordat n'est pas sérieux, le juge prononce contre le débiteur une procédure de liquidation des biens.

2- L'ouverture d'une procédure de liquidation des biens en cas d'absence de concordat ou de proposition concordataire sérieuse

La jurisprudence du TRHCD affirme bien cette option du juge. En effet, dans tous les cas où, le juge estime que le débiteur n'a pas fait du tout une proposition concordataire ou lorsque, malgré cette proposition le concordat n'est pas sérieux, le juge prononce la liquidation des biens du débiteur.

Ainsi, dans le jugement du 26 décembre 2003 SOCIETE BETA TRADING c/ CG AFRIQUE SA (an. 25), le juge a-t-il reconnu que « l'absence d'offre concordataire étant de nature à rendre illusoire tout perspective de redressement »

C'est dans ce sens que le tribunal a, dans l'affaire SOSPRIM c/ Sté SERVICE FRUIT IMPORT EXPORT du 23 avril 2004(an. 35), prononcé la liquidation des biens du débiteur (la société SOSEPRIM).

Dans ce jugement, le juge a rappelé le principe posé par l'article 33 AU/PC, selon lequel «  la juridiction compétente prononce le redressement judiciaire s'il lui apparait que le débiteur a proposé un concordat sérieux, dans le cas contraire, elle prononce la liquidation des biens »

Pour prononcer la liquidation des biens contre la société SOSEPRIM, le juge a reconnu que « non seulement cette société n'a fait aucune offre concordataire, mais elle ne produit aucun document ou justificatif pouvant laisser supposer des possibilités de redressement... »

En fin de compte, on peut dire que la possibilité ou l'impossibilité pour le débiteur de présenter une offre concordataire sérieuse est un élément de base sur lequel se fonde le juge pour choisir entre le redressement et la liquidation.

La mise en oeuvre de ce critère du concordat sérieux apparait bien délicate. Comment apprécier la perspective d'un concordat sérieux à une époque où le débiteur n'a pas encore fait de propositions ? Pratiquement, le tribunal ne disposera généralement pas des informations suffisantes. Il n'en demeure pas moins que, le plus souvent, le juge ne sera pas à même d'exercer son option en pleine connaissance de cause. Aussi la loi précise qu'à tout moment de la procédure, le tribunal pourra convertir le règlement judiciaire en liquidation des biens s'il se révèle que le débiteur n'a pas eu ou n'a plus la possibilité de proposer un concordat sérieux.

C'est dans la même perspective que SAWADOGO précise que, l'adoption de ce critère peut être déplorable pour le débiteur car il se peut que «  l'entreprise soit redressable mais que ses dirigeants ne parviennent pas à respecter le délai imparti pour déposer une proposition concordataire sérieuse ou que celle-ci, en la forme ou sur le plan technique, présente des déficiences^108(*)».

L'inconvénient du choix de ce critère a comme conséquence, dans la jurisprudence du TRHCD, une prépondérance des décisions de liquidations des biens au détriment des jugements de redressement.

B- La prépondérance des jugements de liquidations des biens

La prépondérance des jugements de liquidation des biens figure aisément dans la jurisprudence du TRHCD. Celle-ci généralement par deux situations. Par un choix par le juge de la procédure liquidation des biens dés le jugement d'ouverture(1), ou par la conversion du redressement judiciaire ou du règlement préventif en liquidation des biens(2).

1- La décision de liquidation dés le jugement d'ouverture

Dans la quasi-totalité des demandes d'ouverture d'une procédure collective, le juge du TRHCD prononce la liquidation des biens de la société débitrice. En effet, dans l'ensemble des jugements d'ouverture que le TRHCD a eu à rendre depuis 2000, nous avons constaté que le juge a seulement rendu deux décisions prononçant le redressement judiciaire du débiteur. Il s'agit respectivement des jugements du 26 décembre 2003 STIA c/ Sté SOLEIL VERT (an.25) et du 08 juillet 2005 Sté EUROPA TRADING INTERNATIONAL précité.

Dans les demandes aux fins d'admission au règlement préventif, le juge n'hésite pas à prononcer la liquidation des biens du débiteur lorsqu'elle constate la cessation des paiements de celui-ci et qu'il n'a pas fait une proposition concordataire ou que cette proposition n'est pas sérieuse.^109(*)

Cette attitude du juge sénégalais est très néfaste pour l'économie et la préservation de l'emploi. Le juge ne donne pas de chance au débiteur, il applique à la lettre l'article 33 de l'acte uniforme, même si le débiteur est en pourparlers avancé avec ses partenaires. Cette situation s'est présentée dans l'affaire MILESTONE SARL du 09 janvier 2004(an. 29). Cette société, par le biais de son représentant légal, avait saisi par requête le tribunal pour déclarer son état de cessation des paiements. Cette entreprise était en difficulté par le fait que le chalutier congélateur était en arrêt technique et ne disposait plus de ressources pour payer ses dettes.

En l'espèce, le juge a prononcé la liquidation des biens de la société MILESTONE SARL et pourtant cette dernière a affirmé être en pourparlers avec des partenaires pour remettre le chalutier en marche et de ce fait, désintéresser les créanciers.

Peut-être, cette attitude du juge est justifiée par le fait qu'il évite la longueur du trajet de la procédure qui résulte de la conversion de la procédure de redressement judiciaire en liquidation des biens. Il s'agit pour lui d' « arrondir les angles. »

1- La reconversion du redressement judiciaire en liquidation des biens

Dans certaines situations, le juge prononce une procédure de redressement judiciaire dés le jugement d'ouverture, mais cette procédure de redressement sera converti en liquidation des biens.

Dans les décisions rendues par le TRHCD, on constate que cette conversion résulte, soit par une impossibilité pour le débiteur de se redresser(a), soit par la résolution du concordat de redressement, faute d'exécution(b), soit par le rejet par les créanciers du concordat. (c)

a- En cas d'impossibilité de redressement

Le juge du TRHCD convertit la procédure de redressement judiciaire en liquidation des biens, si le débiteur se trouve dans une impossibilité de se redresser.

Le jugement du 24 décembre 2004 SOSEXIM (an.52) est illustratif dans ce sens.

En l'espèce, le syndic de la procédure de redressement de la société SOSEXIM avait, par acte du 07 juin 2004, saisi le tribunal aux fins de conversion du règlement judiciaire de la société SOSEXIM en liquidation des biens. Le demandeur s'est fondé sur le fait que depuis sa nomination, « il n'a pu malgré ses recherches retrouver ni les dirigeants de la société ni les actifs mobiliers » et que la procédure qui a duré plus de dix neufs ans n'offre plus de perspectives de redressement.» c'est ainsi que le juge a, dans l'espèce, convertit le règlement judiciaire en liquidation des biens.^110(*)

b- En cas de rejet du concordat par les créanciers

Dans le jugement du 11 mars 2005 PROMEL SA^111(*) (an 58), le juge a converti le redressement judiciaire de ladite société en liquidation des biens.

En l'espèce, le concordat a été rejeté parce que «  la seconde majorité sur la créance n'a pas été obtenu car les créanciers majoritaires n'ont pas adhéré au concordat.» En effet la dette était estime à 2.275.788.567 francs, la SGBS et la CBEAO avaient totalisé une créance de 1.915.660.490 f CFA, donc ces créanciers détenaient la majorité de la créance et ils n'ont pas apporté leur soutien au débiteur.

c- En cas d'inexécution du concordat par le débiteur

Le juge du TRHCD prononce la reconversion du redressement judiciaire en liquidation des biens, lorsque le créancier n'exécute pas ses obligations résultant du concordat. C'est cette situation que prévoit l'article 139 1° AU/PC. Selon ce texte, « la résolution du concordat peut être prononcée en cas d'inexécution par le débiteur de ses engagements concordataire ou des remises et délais consentis... »

C'est sur cette base que le juge du TRHCD a par un jugement du 11 juillet 2003 TRANSINDUSTRIES, reconverti le redressement judiciaire qu'avait bénéficié cette société en liquidation des biens.

En l'espèce, l'administrateur général de la société soutient que «  la société TRANSINDUSTRIES est dans l'impossibilité de réaliser le concordat qui avait été homologué parce que l'entreprise n'a plus de perspectives de redressement et ne peut plus maintenir son activité.» c'est ainsi que le juge a décidé que ladite société « qui n'est pas en mesure d'exécuter ses engagements concordataires est en cessation des paiements » et il a reconverti le règlement judiciaire en liquidation des biens de la société.

Lorsque le juge ouvre une procédure collective de redressement judiciaire ou de liquidation des biens, celle-ci engendre des effets.

SECTION II : Les effets du jugement d'ouverture

Lorsque le juge rend une décision d'ouverture d'une procédure collective d''apurement du passif, celle-ci n'atteint pas le débiteur et son créancier exclusivement. Il a dés fois un effet répressif à l'égard des dirigeants de la société. (PARAGRAPHE I)

L'appartenance du droit des procédures collectives au droit commercial pousse le juge du TRHCD a affirmé l'effet immédiat des jugements d'ouverture (PARAGRAPHE II).

PARAGRAPHE I : L'effet répressif du jugement

d'ouverture : les sanctions patrimoniales des dirigeants

Dans la jurisprudence du TRHCD, ces effets patrimoniaux du jugement d'ouverture à l'égard des dirigeants sociaux sont de deux ordres. Ils se manifestent par une extension de la procédure collective aux dirigeants(A) ou par un comblement du passif par ceux-ci. (B)

A- L'extension de la procédure collective aux dirigeants^112(*)

L'extension de la procédure collective ouverte contre une société à son dirigeant est une des sanctions résultant du droit de la faillite.

Le juge du TRHCD n'a pas manqué d'infliger cette sanction aux dirigeants sociaux.

Dans le jugement du 21 janvier 2003 KHAFIZ FAKIH (an.9), le juge a rappelé qu' « en vertu de l'article 189 AU/PC, en cas de redressement judiciaire ou de liquidation des biens, peut être déclaré personnellement en redressement judiciaire ou en liquidation des biens, tout dirigeant qui, sans être en cessation des paiements lui-même, a :

- exercé une activité commerciale personnelle, soit par personne interposée, soit sous le couvert de la personne morale ;

- disposé du crédit ou des biens de la personne morale comme des siens propres ;

- poursuivi abusivement dans son intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale. »

En l'espèce, le juge a pris en compte la deuxième hypothèse visée par le texte susvisé. Pour le juge du TRHCD, « le sieur Abdoul Khafiz FAKIH a dissimulé ses agissements personnels derrière la société SOGERES ». Cet état de fait résulte des correspondances échangées entre la SOGERES et le CROUS^113(*) et desquelles, il apparaît que le sieur FAKIH a fait confectionné divers entêtes de société que sont : Ets FAKIH SOGERES ; Ets FAKIH et FAKIH SOGERES, semant ainsi une confusion qui lui a permis de masquer ses agissements personnels dans les activités de la société SOGERES. C'est ainsi que le juge a décidé d'ouvrir une procédure collective contre le sieur Abdoul Khafiz FAKIH.

Cette même sanction a été infligée par le juge au sieur Cheikh Tidiane NDIAYE, dirigeant social de la société SENEMATAL dans le jugement du 08 juillet 2005^114(*).

Dans cette affaire, le juge a retenu que le sieur NDIAYE a disposé des biens de la société SENEMATEL, comme des siens propres. Le tribunal a estimé qu' « en dépit des correspondances adressées par le syndic au dirigeant social cheikh Tidiane NDIAYE, ce dernier n'a jamais accepté de faire les comptes de ces loyers qu'il a continué de percevoir lui-même, alors qu'il était totalement dessaisi depuis le prononcé de la société SENEMATEL, à la liquidation des biens.

Qu'en continuant de collecter des loyers perçus sans jamais les reverser au syndic, à défaut de se décharger sur ce dernier en application des prescriptions légales, le sieur NDIAYE a «  manifestement disposé des biens de la société comme des siens propres. »

L'effet de l'extension prononcée par le juge entraîne pour le dirigeant social concerné toutes les limitations découlant de l'ouverture d'une procédure collective soit le dessaisissement, soit l'assistance.

En effet, le passif du dirigeant comprend l'ensemble du passif de la personne morale, contrairement au comblement du passif.

Le juge du TRHCD a eu à prononcer cette sanction aux dirigeants sociaux.

B- Le comblement du passif par les dirigeants sociaux

C'est dans le jugement du 08 juillet 2005 précité que le juge du TRHCD a prononcé cette sanction. Dans ce jugement le dirigeant social en l'occurrence le sieur NDIAYE a trop subi, car le juge lui a étendu la procédure collective et en même temps lui a déclaré tenu du comblement du passif de la société SENEMETAL.

Pour que le dirigeant soit tenu de combler le passif, il faut que des conditions soient remplies. Ces dernières ont été rappelées par le juge dans la décision du 08 juillet 2005 précité. Selon le juge, « lorsque le règlement judiciaire^115(*) ou la liquidation des biens d'une personne morale fait apparaitre une insuffisance d'actif, peut décider, à la requête du syndic ou même d'office que les dettes sociales soient supportées en tout ou en partie avec ou sans solidarité par tous les dirigeants sociaux de droit ou de fait, apparents ou occultes, rémunérés ou non, ou par certains d'entre eux^116(*) »

Dans ce jugement, le juge s'est fondé sur l'article 1027 al. 1 du COCC.

S'agissant des conditions de l'application de cette sanction, le juge a estimé que « l'action en comblement du passif suppose que soit établie à l'encontre du dirigeant social mis en cause une faute de gestion caractérisée aggravant le passif de cette société. » le tribunal a retenu, pour sanctionner le sieur NDIAYE, qu' « est constitutive d'une faute de gestion l'absence d'une tenue régulière d'une comptabilité complète de la confusion du patrimoine social avec celui du gérant. »

Dans la conviction du juge, cette faute est caractérisée par le fait que « le sieur NDIAYE dissipe des loyers perçus au titre des baux consentis par la SENEMATEL, société en liquidation, sur une période relativement longue et représentant des sommes importantes. »

Le droit des procédures collectives fait partie du droit commercial. De ce fait il ne doit pas ignorer le principe de rapidité. C'est celle-ci sans doute qui explique l'effet immédiat des jugements d'ouverture que le juge du TRHCD n'a toujours manqué de confirmé.

PARAGRAPHE II : L'effet immédiat du jugement d'ouverture

L'effet immédiat du jugement d'ouverture se manifeste dans le droit des procédures collectives par le principe de l'exécution par provision des décisions. (A) Cela ne veut pas dire mise à l'écart de la voie de recours qu'est l'opposition. (B)

A- L'exécution par provision des jugements d'ouverture

Le législateur^117(*) Ohada considère que le jugement d'ouverture est exécutoire par provision. C'est cette règle qu'applique le juge du TRHCD dans sa jurisprudence. C'est dans cette lancée que ce juge, dans le jugement du 11 mars 2005 SONADIS (An.57), a estimé qu'il y a « urgence que l'exécution provisoire soit ordonnée en raison de la nature commerciale du litige et surtout du caractère urgent attaché aux procédures collectives. »

Cette décision reflète exacte l'effet immédiat des jugements d'ouvertures. Il en est de même du jugement du 21 janvier 2003 Khafiz FAKIH(An.9). Dans cette affaire le juge a jugé qu' « il y a lieu d'ordonner l'exécution provisoire compte tenu de la nature commerciale de l'affaire. »

On peut dire que l'exécution provisoire des jugements d'ouverture est justifiée par la rapidité qui est un des principes fondamentaux du droit commercial. C'est ce qui a poussé le juge a déclaré tous les jugements d'ouverture exécutoire par provision^118(*).

Le principe de l'exécution par provision signifie que le jugement qui ouvre la procédure est immédiatement exécutoire. Cela veut dire qu'il produit ses effets avant même l'expiration des voies de recours et qu'il continue de les produire si ces voies de recours sont exercées. Cette règle, qui est dérogatoire du droit commun, se justifie par l'urgent. Elle entraine qu'un débiteur de mauvaise foi n'exerce une voie de recours aux seules fins de retarder l'ouverture effective de la procédure et donc continue à dilapider ses biens ou à favoriser indûment certains créanciers.^119(*)

Malgré cette exécution par provision du jugement d'ouverture, on peut introduire une opposition contre une telle décision.

B- Oppositions contre les jugements d'ouverture

Comme l'a précisé le juge du TRHCD dans le jugement du 11 juin 2004 précité (An. 41) « l'opposition en tant que voie de recours ordinaire, est ouverte à tout plaider contre un jugement de défaut a été rendu, sauf si un texte l'exclut expressément. »

En matière de procédure collective, le législateur Ohada a bien réglementé cette voie de recours. Selon l'article 207 AU/PC « Les décisions rendues en matière de redressement judiciaire ou de liquidation des biens, sont exécutoires par provision, nonobstant opposition ou appel, à l'exception de la décision homologuant le concordat, ainsi que des décisions prononçant la faillite personnelle. »

Cette voie de recours qu'est l'opposition ne concerne pas les questions tranchées relevant de l'appréciation souveraine du tribunal ou du juge-commissaire.^120(*)

Selon l'article 4 alinéa 4 « Lorsque sa compétence est contestée en raison du lieu, la juridiction, si elle se déclare compétente, doit statuer aussi sur le fond dans la même décision; celle-ci ne peut être attaquée sur la compétence et sur le fond que par la voie de l'appel. »

Cette situation s'est produite dans l'affaire Cie Air Afrique du 11 juin 2004 (An. 41). En l'espèce, le syndic avait soulevé in limine litis l'irrecevabilité de l'opposition faite par la compagnie air Afrique sur le fondement de l'article 4 susvisé. Mais dans cette affaire, le juge a déclaré recevable l'opposition. Il a rétracté par voie de conséquence, le jugement n° 1503 en date du 27 aout 2002^121(*) et statue à nouveau en constatant la cessation des paiements de la multinationale.

CHAPITRE II : ANALYSE DES JUGEMENTS DE GESTION ET DE CLOTURE

DES PROCEDURES COLLECTIVES

Les procédures collectives sont des procédures qui se déroulent sous l'auspice de l'organe judiciaire avec la participation de certains organes extrajudiciaire. L'effet contraignant des procédures collectives face au débiteur est que, dés le prononcé de celles-ci, celui-ci se voit assisté^122(*) ou représenté^123(*) par le syndic.

La jurisprudence du TRHCD fait aussi état d'une intervention d'un détaché du tribunal qui est le juge-commissaire, ou nécessairement la juridiction elle-même. Ces différentes interventions montrent la gestion de la procédure collective. (SECTION I)

Cette gestion n'est pas éternelle, le juge est tenu dans certains cas de prononcé la clôture de la procédure collective qui a été ouverte. (SECTION II)

SECTION I : la gestion de la procédure dans la jurisprudence du TRHCD

Dés que le juge prononce une procédure collective contre un débiteur, il ne se dessaisit pas. Comme on le dit, toute la procédure se déroule sous l'auspice du tribunal.

La lecture de la jurisprudence du TRHCD, nous montre d'une part que l'intervention du tribunal lui-même est nécessaire dans certains cas. (PARAGRAPHE I)

Cette même jurisprudence nous permet de déduire une obligation pour le juge de nommer, dés le jugement d'ouverture, les organes de procédures. (PARAGRAPHE II)

PARAGRAPHE I : La nécessité de l'intervention du tribunal

Le tribunal régional hors classe de Dakar doit, dans certains cas, intervenir lui-même. Cette intervention se fait, soit en faveur du débiteur ou du syndic(A), soit en faveur des créanciers. (B)

A- Les interventions en faveur du débiteur : les autorisations

La jurisprudence du TRHCD montre dans une certaine mesure, une intervention du tribunal pour accorder certaines autorisations au débiteur ou au syndic, pour qu'il puisse accomplir certains actes. Cela se justifie sans doute par la limitation des pouvoirs du débiteur par le fait de la survenance d'une procédure collective.

Le tribunal du TRHCD intervient généralement dans deux cas, c'est ce que reflète sa jurisprudence. Il s'agit des autorisations de continuation d'activités (1) et des autorisations de cessions à forfait de l'actif du débiteur (2)

1- Les autorisations de continuations d'activités

Deux jugements du TRHCD peuvent illustrer ces autorisations.

Dans la première affaire du 08 août 2003 SONAFOR (an.20), le syndic de la liquidation avait demandé, par acte du 08 juillet 2003, au tribunal une autorisation de continuer l'activité de l'entreprise SONAFOR. Selon le syndic, certains marchés sont proposés à la liquidation pour la réalisation de certains forages et essais de débit.

Sa demande a été motivée par le désarroi des travailleurs qui sont restés des mois sans être payés. Le juge a, en l'espèce, fait droit à la demande du syndic en autorisant la continuation de l'activité de cette société.

Cette autorisation n'est nécessaire que si le juge avait prononcé la liquidation des biens du débiteur, car la continuation est de plein droit en cas de redressement judiciaire.^124(*) En cas de liquidation des biens, la continuation doit être exceptionnelle, c'est pour quoi le législateur OHADA la soumet à des conditions que le juge du TRHCD a respecté dans sa jurisprudence. Selon l'article 113 al 1 AU/PC, « en cas de liquidation des biens, la continuation de l'activité ne peut être autorisé que pour les besoins de la liquidation et uniquement, si cette continuation ne met pas en péril l'intérêt public ou celui des créanciers.» La continuation de l'exploitation ou de l'activité cesse trois mois après l'autorisation à moins que la juridiction compétente ne la renouvelle une ou plusieurs fois^125(*).

C'est ces conditions que le juge a eu a vérifié dans l'affaire SONAFOR précitée, en estimant qu' « en l'espèce l'exécution des contrats proposés à la société en liquidation est plus tôt conforme à l'intérêt des créanciers, notamment des salariés qui pourront y trouver des ressources et cela ne met nullement en péril l'intérêt public.» Il a autorisé la continuation pour deux mois.

C'est cette même démarche qu'a effectué le juge dans la deuxième affaire du 23 décembre 2005 SSDP (an. 71).

2- Les autorisations de vente, d'homologation de vente ou de cession à forfait.

Certains décisions rendues par le TRHCD en matière de procédures collectives, font état de la situation que le débiteur, en cas de survenance d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation des biens contre lui, ne joint plus de tous ses droits, notamment lorsqu'il s'agit de faire sortir un bien de son patrimoine.

C'est pourquoi, le syndic de la liquidation est obligé de demander une autorisation aux fins de cession à forfait,^126(*)aux fins de la vente publique d'un fonds de commerce,^127(*) ou aux fins d'd'homologation de vente à forfait^128(*).

Ces différentes autorisations, accordées par le juge, ont été faites au profit de l'entreprise. Dans d'autres cas le juge intervient au profit des créanciers.

B- Les interventions en faveur des créanciers

La procédure collective est une procédure organisée où les créanciers sont mis rigoureusement dans une discipline de groupe. L'intervention du TRHCD en faveur des créanciers se fait, soit en cas de relevé de forclusion(1), soit en cas de contestation sur l'arrêté de l'état des créances. (2)

1- En cas de relevé de forclusions

Des jugements du TRHCD reflètent cette intervention pour le relevé de forclusion, du fait de l'obligation pour les créanciers de produire leurs créances dans les délais requis, sous peine d'être déclaré forclos^129(*).

Dans un jugement du 27 février 2004 Mame Mor NIASSE c/ Nationale d'Assurances (An. 31), le créancier a fait valoir qu'il a été victime d'un accident de la circulation et que par un jugement en date du 14 septembre 1994, la responsabilité du transporteur a été retenu et la Nationale d'Assurance tenue à garantir sur la somme de 3.000.000 f Cfa. Le conseil du créancier n'a pas pu procéder à la production de la créance auprès du liquidateur. C'est ainsi qu'il demande qu'il soit relevé de forclusion.

Selon le juge, le relevé de forclusion obéit à certaines conditions.

Il faut d'une part que la défaillance du créancier ne soit pas due à leur fait et d'autre part qu'il prouve l'existence du fait qui a occasionné cette défaillance.

En l'espèce, le juge a reconnu que «  le décès du conseil du sieur niasse est la cause principale du défaut de production, mais il a estimé que le créancier n'a pas pu rapporter la preuve de telles allégations. » c'est pour ce motif qu'il a débouté le créancier de sa demande de relevé de forclusion^130(*).

Dans certaines situations, la contestation du créancier résulte de sa non- satisfaction à l'arrêté de l'état des créances.

2- En cas de contestation sur l'arrête de l'état des créances

La jurisprudence du tribunal régional hors classe de Dakar a fait état de contestations formulées par les créanciers contre l'arrêté de l'état des créances. Ces contestations peuvent se fondées sur le fait que le créancier a une créance qui doit être privilégiée, alors que le juge-commissaire l'a rangée dans les créanciers chirographaires^131(*), ou lorsque le syndic a dressé pour un montant inferieur à celui revendiqué par le demandeur^-

En fait il s'agit pour ces contestations d'une opposition faite contre les décisions du juge-commissaire. Ces oppositions ne ressortent que de la compétence du tribunal qui a ouvert la procédure collective.

Le rôle joué par le juge commissaire dans ce domaine montre dans une certaine mesure l'importance des organes de procédure dans la gestion des procédures collectives.

PARAGRAPHE II : Les organes de gestions des procédures

collectives

A la lecture de la jurisprudence du TRHCD, on peut dire que les organes de procédures revêtent un caractère incontournable(A) ce caractère n'empêche pas qu'on remette en cause leur mission (B).

A- Un caractère incontournable des organes

de procédures

On n'a pas vu dans les jugements d'ouverture où le juge n'a pas nommer un juge-commissaire (1) et un ou plusieurs syndics. (2)

1- Le juge-commissaire

Le juge a l'obligation de nommer un juge-commissaire dans le jugement d'ouverture. Le juge du TRHCD a répondu à cette exigence. Le rôle du juge-commissaire est essentiel dans le bon déroulement des opérations et dans l'avancement de la procédure.

En somme, le juge-commissaire est chargé de surveiller le déroulement de la procédure, trancher les difficultés au moyen d'ordonnance accorder certaines autorisations, statuer sur les propositions d'admission ou de rejet de créance fait par le syndic

2- Le syndic

Cet organe qualifié d'ambivalent est important et nécessaire dans la procédure collective. C'est pourquoi, le juge du TRHCD n'oublie pas de nommer un tel organe lorsqu'il ouvre une procédure collective.

Le juge du TRHCD a respecté l'exigence de l'article 35 al. 1 AU/PC. Selon cette disposition, « La décision d'ouverture nomme un Juge-commissaire parmi les juges de la juridiction, à l'exclusion de son Président sauf en cas de juge unique. Il désigne le ou les syndics sans que le nombre de ceux-ci puisse excéder trois.»

En revanche le juge a eu à violer l'article 35 in fine de cet article susvisé.

Cet partie de l'article interdit au juge de nommer comme syndic l'expert désigné pour le règlement préventif.

Dans le jugement du 14 janvier 2005 SOLOTECH SARL (an. 54), le juge a reconduit l'expert Mame Thierno MBACKE du règlement préventif comme syndic de la liquidation de la société SOLOTECH.

En tant qu'organe ambivalent, le syndic est institué pour défendre, à la fois les intérêts du débiteur et des créanciers. Il représente la masse des créanciers. Il assiste, aussi, le débiteur en cas de redressement judiciaire ou le représente en cas de liquidation des biens.

B- La remise en cause de l'institution du syndic et des actes du juge-commissaire

Cette remise en cause se ressent, dans la jurisprudence du TRHCD, par les demandes en remplacement ou en révocation du syndic(1), mais surtout par les oppositions faites contres les actes du juge-commissaire. (2)

1- Les demandes de remplacement et de révocation du syndic

La révocation du syndic est toujours faite sur proposition du juge-commissaire. C'est ce qu'a rappelé le juge dans la décision du 10 juin 2005 SONACOS^132(*). (An.62)

Cette proposition peut être faite d'office par le juge-commissaire ou suite à des réclamations des créanciers. Comme l'a rapporté le jugement du 26 mars 2004 Cie Air Afrique^133(*) «  si une réclamation tend à la révocation du syndic, le juge commissaire doit statuer dans les huit jours, en rejetant la demande ou proposant à la juridiction compétente la révocation du syndic.» Cette intervention nécessaire du juge-commissaire a poussé le juge du TRHCD, dans le jugement du 10 juin 2005 précité, à considérer que « la demande tendant à la révocation du syndic Idrissa NIANG est prématurée » En l'espèce, le juge-commissaire de la liquidation des biens du sieur DIAO a été affecté et le juge n'avait pas encore nommé un nouveau.

Dans certains cas il ne s'agit pas d'une demande de révocation mais simplement un remplacement du syndic. Comme cela se fait en cas de révocation, lorsqu'il y a lieu de procéder au remplacement du syndic, il en est référé par le juge-commissaire, à la juridiction compétente qui procède à la nomination. C'est ce qui ressort du jugement du 24 septembre 2002 Agent Judiciaire de l'ETAT c/ Mayoro WADE.^134(*)

2- Les oppositions contre les ordonnances du juge-commissaire

Le juge du TRHCD a par différentes décisions statuer sur les oppositions formulées contre les ordonnances rendues par le juge commissaire. Lorsque le juge est saisi d'une opposition contre une ordonnance du juge commissaire, celui-ci a trois attitudes.

· Soit il annule l'ordonnance ; c'est ce qui résulte du jugement du 08 avril 2005 Youssouf CAMARA c/ Abdel Aziz MOUZAIA. (an. 59)

· Soit, il rétracte l'ordonnance du juge commissaire.^135(*)

· Soit, il ne s'agit pas ni d'annuler, ni de rétracter l'ordonnance, mais de débouter le demandeur. C'est dans ce sens que dans le jugement du 09 juillet 2004 NDOYE c/ juge commissaire de la société Armement RIBERO (An. 44), le juge a débouté la société Caoutchouc et Plastiques de l'opposition qu'elle avait formulée contre l'ordonnance du juge commissaire du 10 mars 2004.

SECTION II : La clôture des procédures collectives par le juge

Si une procédure collective d'apurement du passif est ouverte contre un débiteur, c'est pour qu'on puisse lui remettre dans de meilleures conditions ou plus sévèrement réaliser ses biens pour lui faire disparaitre de la vie économique.

S'agissant de la clôture des procédures collectives, le législateur Ohada a prévu quatre causes. Selon l'acte uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif, la juridiction peut prononcer la clôture de la procédure collective pour vote du concordat de redressement, l'union, pour insuffisance d'actif, ou pour extinction du passif.

La jurisprudence du TRHCD n'a fait état que de deux causes de clôture (PARAGRAPHE I), qu'il soumet à certaines conditions. (PARAGRAPHE II)

PARAGRAPHE I : Les causes de clôture dans la

Jurisprudence du TRHCD

La jurisprudence du tribunal régional hors classe de Dakar a apporté deux causes de clôtures des procédures collectives. Le juge de ce tribunal a mis fin à la procédure soit parce qu'il y a insuffisance d'actif(A), soit parce qu'il y a extinction du passif du débiteur(B)

A- Clôture pour insuffisance d'actif

C'est la cause de clôture qui a été le plus apporté par le juge du TRHCD. Cette cause de clôture traduit la situation où les fonds manquent pour entreprendre ou terminer les opérations de la procédure collective. Cela montre une situation irrémédiablement compromise de l'entreprise.

C'est cette situation qui prévalait dans l'entreprise Assurances Conseils Dakaroises. Dans un jugement du 14 mars 2007 Assurances Conseils Dakaroises (an. 80), le juge avait prononcé la clôture de la procédure collective parce que la société susvisée avait un actif liquidé qui s'élevait à 793.311 f CFA, alors que le passif est de 61.908.957 f CFA.

La situation de l'entreprise SARP, reflété par le jugement du 09 mai 2003 SARP, (an.14) était plus compromise. Dans cette décision, la société en liquidation en l'occurrence la SARP, ne disposait d'aucun fonds réalisable ou créance recouvrable ou liquidité en banque et que les dirigeants de la société ont disparu et les recherches effectuées, ne permettait pas de retrouver leurs identités et que la société ne se trouvait plus à l'adresse indiquée.^136(*)

B- Clôture pour extinction du passif

Le juge du TRHCD a eu l'occasion, dans le jugement du 11 juillet 2003 MAPOTE GUEYE (an. 16), de prononcer la clôture pour extinction du passif du débiteur. Selon l'article 178 al 1 in fine, « la juridiction compétente prononce, à toute époque, à la demande du débiteur ou du syndic, ou même d'office, la clôture de la procédure collective lorsqu'il n'existe plus de passif exigible ou lorsque le syndic dispose de deniers suffisants ou lorsque sont consignées les sommes dues en capital, intérêts et frais. »

Dans cette affaire susvisée, le juge a prononcé la clôture de la procédure car, « il y a des abandons de créances qui ont permis de régler le compte de tous les créanciers privilégiés et chirographaire. Les seuls créanciers restants sont inconnus dans l'adresse indiquée lors de la production. »

La clôture pour extinction du passif est assurément une solution heureuse de la procédure, permettant la survie de l'entreprise. Sa faiblesse principale réside dans la rareté de sa survenance.^137(*)

L'extinction du passif est un mode de clôture pouvant se produire aussi bien en cas de redressement judiciaire qu'en cas de liquidation des biens.

PARAGRAPHE II : Les conditions de clôture

Exigées par le juge

La jurisprudence du TRHCD a apporté deux conditions en ce qui concerne la clôture de la procédure. Il faut d'abord que le syndic apporte la preuve de l'existence d'une procédure collective(A), ensuite, que le juge connaisse l'étendue de l'actif réalisé et le montant du passif(B) en d'autre termes le patrimoine du débiteur.

A- La preuve de l'existence d'une procédure collective

Cette condition a été posée par le juge du TRHCD dans le jugement du 10 janvier 2007. (An. 76) en l'espèce, le syndic avait saisi le tribunal aux fins d'obtenir la clôture pour insuffisance d'actif des procédures collectives ouvertes contre un certains nombres d'entreprises^138(*). Le syndic a soutenu que ces procédures collectives de liquidation des biens n'ont connu aucun acte ni aucune évolution positive depuis le prononcé des jugements déclaratifs.

Le juge pour débouter ce demandeur a signalé que celui-ci « n'a produit aux débats indépendamment des requêtes précitées et ce, malgré le rabat du délibéré à cet effet, aucune pièce justificative de l'ouverture de ces procédures de liquidation des biens. »

Il ne suffit pas seulement qu'il ait preuve de l'existence d'une procédure collective pour que le juge prononce la clôture, mais en outre, il faut qu'il ait connaissance par le tribunal de l'actif réalisé et du passif du débiteur.

B- La connaissance de l'étendue du patrimoine du débiteur par le juge

Cette deuxième condition a été exigée par le juge dans un jugement du 24 janvier 2007(an.77)

En l'espèce, le syndic de la liquidation des biens d'AFICASEN avait saisi le tribunal aux fins d'entendre prononcer par le juge, la clôture de la procédure de liquidation de la société.

Cette dernière avait cessé toutes ses activités bien avant le jugement déclaratif parce que le matériel d'exploitation avait fait l'objet d'une saisie par l'Etat, le principal créancier de l'entreprise.

Le juge n'a pas fait droit à la demande du syndic car sa conscience n'était pas éclairer sur le fait que les biens saisi étaient toujours dans le patrimoine de la société AFRISEN.

Cette perplexité du juge est due par le fait que « des déclarations des travailleurs de ladite société avait déclaré que le matériel saisi par l'état avait été restitué à la société par un jugement du TRHCD ». Le juge, pour refuser de prononcer la clôture de la liquidation,^139(*)a estimé que «  seule la production de la décision issue de la procédure d'appel, peut permettre d'établir que le matériel, dont la restitution à AFRISSEN a été ordonnée par jugement du tribunal régional de Dakar, est toujours dans le patrimoine de ladite société, ou dans le cas contraire, qu'il existe une insuffisance d'actif. »

Ce caractère suspensif est dû par l'appel pendant devant la juridiction d'appel, initiée par l'Etat du Sénégal contre le jugement qui avait ordonné la restitution.

BIBLIOGRAPHIE ET WEBOGRAPHIE

· BIBLIOGRAPHIE :

I- Ouvrages

A- En Droit OHADA

a- Ouvrages généraux

- ISSA-SAYEGH (J) et LOHOUES-OBLES (J), Harmonisation du droit des affaires, collection droit uniforme africain, bruyant, Bruxelles, 2002, 245p.

- MARTIN Didier, Droit civil et commercial sénégalais, (collection du centre international et de la formation de la profession bancaire) éd. NEA.

- MARTOR Boris, PILKINGTON Nanette, SELLERS David, THOUVENOT Sébastien, Le droit uniforme africain des affaires issu de l'Ohada, éd. Litec 2004, 344p.

b- Ouvrage spécialisé

- SAWADOGO Filiga Michel, Droit des entreprises en difficultés, collection droit uniforme africain, bruyant, Bruxelles, 2002, 444p.

B- En Droit français

a- Ouvrage généraux

- CASIMIR Jean Pierre et COURET Alain, Droit des affaires, Sirey 1987, 507 p.

- JEANTIN Michel, Droit commercial : instruments de paiements et entreprise en difficultés, 4^e éd. Dalloz 1995, 631p.

- LEGEAIS Dominique, Droit commercial et des affaires, 15^e éd., Armand colin 2003, 981p.

- MESTRE Jean et PANCRAZI Marie Eve, Droit commercial, 25^e éd. LGDJ 2001, 117p.

- RIPERT et ROBLOT, traité de droit commercial, Tome II, 17^e éd. LGDJ 2004, 1313p.

b- Ouvrages spécialisés

- BONARD Jérôme, Droit des entreprises en difficulté, collection les fondamentaux, hachette 2000, 158p.

- GUYON Yves, Droit des affaires : entreprise en difficulté- redressement judiciaire- faillite, Tome II, economica, 9^e éd., 2003, 483p.

- LECORRE Pierre Michel, Droit et pratiques des procédures collectives, 2^e éd. Dalloz action 2003, 981p.

- LECORRE Pierre Michel et LEGALLE Jean Pierre, Droit des entreprises en difficulté, Dalloz 2003, 219p.

- MARTIN Jean François et LIEUHARD Alain, Redressement judiciaire et liquidation des biens, 8^e éd., Delmas 2003, 379p.

- SAINT-ALARY-HOUIN (C), Droit des entreprises en difficulté, éd., Montchrestien, 1995.

II- Doctrines

- AVENA-ROBARDET Valérie, « Situation irrémédiablement compromise et cessation des paiements : deux notions à ne pas confondre », D. 2004.JP.1231.

- BOURGINAUD Martineau, « La cessation des paiements : une notion fonctionnelle », Revue Trimestrielle de Droit Commercial 2002, p. 245.

- GUYENOT (J), « Qu'entend-on aujourd'hui par cessation des paiements dans les procédures collectives? » Gaz. Pal. 1983,1, Doctrine p.46.

- ISSA-SAYEGH Joseph, « Présentation des actes uniformes portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d'exécutions, du droit des sociétés commerciales et du GIE, et des procédures collectives d'apurement du passif. » Penant, N^o 827 mai-aout 2008, p.204et s.

- KARFALA Yansare, « Le pouvoir d'appréciation du juge dans l'ouverture des procédures collectives : la définition de la notion de cessation des paiements », RSD 1984, p.98 et s.

- NAUTERME et PONCE-BLANC, « L'opportunité d'avoir conservé légalement la notion de cessation des paiements », Gaz. Pal. 1986.2. doctrine.661.

- NGUINE KANTE Pascal, « Réflexions sur la notion d'entreprise en difficulté dans l'acte uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif », Penant n° 838, p.5 et s.

- NZOUABETH Dieunedort, « La responsabilité des tiers en cas d'ouverture d'une procédure collective d'apurement du passif dans l'espace OHADA. », Revue des Procédures Collectives, N^°4 déc.2007 p.192 et s.

- ORTH, « Le rôle du juge dans le redressement judiciaire de l'entreprise », Revue Jurisprudentielle de Droit Commercial, n° spécial, février 1987, p.91 et s.

- PONCEBLANC, « Diagnostic et thérapeutique des entreprises en redressement judiciaire », Gaz. Pal. 1989. doctrine.742.

- ROUSSEL-GALLE Philipe, « OHADA et difficultés des entreprises : Etude critique des conditions et effets de l'ouverture de la procédure de règlement préventif », Revue Jurisprudentielle de Droit Commercial, février-mars2001, p9 à 15 et p.62 à 69.

III- Législations

- Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif.

- Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du GIE.

- Acte uniforme relatif au droit commercial général.

- Code de commerce français, 15^e éd. Litec 2003.

- Décret n°76-781 du 23 juillet 1976 sur le règlement judiciaire et la liquidation des biens. (JORS du 28 août 1976.)

- Loi n° 76-60 du 12 juin 1976 sur le règlement judiciaire et la liquidation des biens portant 3^e partie de l'ancien COCC. (JORS du 4 juillet 1976)

IV- Jurisprudence. (voir annexe)

Jugements rendus par le tribunal régional de Dakar de 2000 à 2009.

· WEBOGRAPHIE.

- BERENGER Yves Meuke, « Quelques précisions sur la notion de cessation des paiements dans L'Ohada », in www.ohada.com, ohadata-D-08-13.

- BERENGER Yves Meuke, « De la suspension des poursuites individuelles dans la procédure de règlement préventif », in www.ohada.com, ohadata-d-08-14.

- KANE EBANGA Paul, « La nature juridique du concordat de redressement judiciaire dans le droit des affaires OHADA », in www.ohada.com, ohadata-d-08-23.

- KANTE Alassane, « Réflexions sur le principe d'égalité entre créanciers dans le droit des procédures collectives d'apurement du passif », in www.ohada.com, ohadata-d-06-47.

- KONGA Guy Jules, « Procédures collectives et voies d'exécutions », in www.memoireonline.com//procedures-collectives-et-voies-d'executions-html.

- MOHO FOPA Eric Aristide, « Réflexions sur les systèmes de prévention des difficultés de l'entreprise dans l'espace OHADA », www.memoireonline.com//reflexions-critiques-systemes-préventions-ohada.html.

* ⁵² ARTICLE 32 AU/PC

* ⁵³ Ces conditions sont relatives à l'état de cessation des paiements et la forme juridique du débiteur (conditions de fond), aux règles relative à la saisine. (Déclaration de cessation des paiements, dépôt d'un dossier, offre concordataire)

* ⁵⁴ ARTICLE 28 AU/PC.

* ⁵⁵ En l'espèce, il s'agissait d'une société (EL NASR IMPORT EXPORT CO.) créancière dont le siège social est sis au Caire et qui avait assigné plusieurs sociétés et personnalités sénégalaise pour entendre prononcer contre elles des procédures collectives.

* ⁵⁶ SAWADOGO F. M., ouv. Précité. p151 N°121.

* ⁵⁷ GUYON, ouv. Précité, p155 n^o1132.

* ⁵⁸ ARTICLE 15 AU/PC.

* ⁵⁹ V. TRHCD 05 mars 2003 PROMEL ; 11 juin 2004 MBAYANG SARL ; 14 janvier 2005 SOLOTECH ; 22 juillet 2005 DCM.

* ⁶⁰ YVES MEUKE (B), quelques précisions sur la notion de cessation des paiements, www.ohada.com, ohadata D-08-18.

* ⁶¹ Il s'agissait de Mamadou Aminata DIOP, Ousmane HANNE et Mahamadou HANNE.

* ⁶² TRHCD 12 décembre 2003 clôture de la liquidation des biens de DAKAR PECHE (an. 22) ; 23 janvier 2004 STIA c/ société action import export et Gilbert TADIERE (an. 30).

* ⁶³ Africa Investissement Sénégal Brasseries.

* ⁶⁴ Article 2- 4 AU/PC « le redressement judiciaire et la liquidation des biens sont applicables à toute personne physique ou morale commerçante, à toute personne morale de droit privé non commerçante, à toute entreprise publique ayant la forme d'une personne morale de droit privé qui cesse ses paiements. »

Article 25 AU/PC « le débiteur qui est dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible doit faire une déclaration de cessation des paiements aux fins d'obtenir l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation des biens... »

* ⁶⁵ TRHCD 23 avril 2004 SOSEPRIM c/ Société Service Fruits Import Export (An. 35).

* ⁶⁶ Article L 621-4 code du commerce.

* ⁶⁷ Trhcd 11 juin 2004 SGBS c/ Société MT Galerie SARL (an. 40); 28 janvier 2005 OPTIMA / AISB (an. 55) ; 10 janvier 2005 SNAS c/ GERENA sa ; 11 novembre 2005 SGBS c/ SOCOPLAST (an. 69) ; 10 décembre 2004 Société SETRANS(an. 51) ; 10 janvier 2007 SONATEL c/ Minoterie du Baol (an. 75) ; 14 février 2007 Amadou Moussa DEM c/ SOCOSEN (an. 79) ; 25 avril 2007 SHELL sn c/ AERO service sa (an. 83) ; 09 mai 2007 Moussa N'DIAYE c/ SOCOSAC sa (an. 84)

* ⁶⁸ TRHCD 10 janvier 2007.

* ⁶⁹ V. les décisions citées à la note précédente.

* ⁷⁰ Pour GUYON « un jugement est déclaratif lorsqu'il se borne à constater l'existence de faits préexistants. Ce n'est pas le cas en l'espèce. Certes le tribunal constate l'existence de la cessation des paiements, mais aussi et surtout, il crée un état de droit nouveau car, même pendant la période d'observation, les droit du débiteur et des créanciers sont modifiés » cf. l'ouvrage de Guyon précité p 168 n° 1148.

* ⁷¹ V. TRHCD 12 décembre 2003 SASIF c/ EEXIMCOR (an. 21); 23 avril 2004 SOSEPRIM c/ Société Service Fruits IMPORT EXPORT (An. 35).

* ⁷² TGI Ouagadougou, 18 février 2004 KABORE Henriette ; BATEC-SARL et entreprise dar es Salam c/ SOSACO, www.ohada.com, ohadata J-04-374, voir ohadata J-04-375.

* ⁷³ GUYENOT (J), Qu'entend-on aujourd'hui par cessation des paiements dans les procédures collectives ? GAZ. PAL. 1983, 1, doctrine p 46.

* ⁷⁴ YVES MEUKES, doctrine précitée.

* ⁷⁵ TRHCD 7 mai 1983 ; 30 avril 1997 inédits.

* ⁷⁶ AVENA-ROBANDET (V), D2004, JP, 1231.

* ⁷⁷ Y MEUKES (B), doctrine précitée.

* ⁷⁸ TRHCD 11 mars 2005 société SENELAC SA, 23 avril 2004 SOSEPRIM c/ Société Service Fruits Import-export précité ; 28 mars 2007 AMCO International Sarl (an. 81)

* ⁷⁹ TRHCD 12 décembre 2003 SASIF c/ EEXIMCOR et autres précité.

* ⁸⁰ TRHCD 23 janvier 2004 STIA c/ société import-export International précité.

* ⁸¹ C. Cass., com. 28 avril 1998, RJDA. 1998, 733 et s.

* ⁸² TRHCD 11 mars 2005 SENELAC SA précité; TRHCD 08 juillet 2005 EUROPA TRADING INTERNATIONAL précité.

* ⁸³ TRHCD 10 décembre 2004 STIA c/ Société ACTION Import-export International précité.

* ⁸⁴ TRHCD 10 décembre 2004 about N'diaye c/ Sté SETRANS (an. 51). 

* ⁸⁵ TRHCD 11 novembre 2005 SGBS c/ SOCOPLAST (an. 69).

* ⁸⁶ Dans le même sens TRHCD 10 janvier 2007 SONATEL c/ Minoterie du Baol précité, 14 février 2007 Amadou Moussa DEME c/ SOCOSEN précité.

* ⁸⁷ Cf. TRHCD 27 aout 2002 Procureur de la République c/ Air Afrique (an.4).

* ⁸⁸ V. article 29- 1 AU/PC.

* ⁸⁹ TRHCD 11 décembre 2002 SNR /D.A.MBENGUE (an. 7).

* ⁹⁰ TRHCD 08 juillet 2005, CBEAO c/ SOMASIC. (an. 64)

* ⁹¹ L'article 34 al 2 AU/PC dispose que « la date de cessation des paiements ne peut être antérieure de plus de dix mois au prononcé de la décision d'ouverture. »

* ⁹² TRHCD 26 décembre 2003 BETA TRADING C/ CG AFRIQUE SA (an. 25) ; 26 décembre 2003 STIA c/ SOLEIL VERT (an. 24).

* ⁹³ TRHCD 28 mars 2007 AMCO INTERNATIONAL SARL (an. 82).

* ⁹⁴ TRHCD 24 juin 2005 NCS INTERNATIONAL c/ COFISEN SA (an. 63).

* ⁹⁵ Le tribunal de Première Instance d'Abidjan avait, par un jugement commercial n° 95/1^e/CP du 25 avril 2005, ouvert une procédure de liquidation des biens contre la société Multinationale air Afrique et le juge du tribunal régional hors classe de Dakar par un jugement du 22 août 2002(an. 4)

* ⁹⁶ Article 34 alinéa 3 AU/PC.

* ⁹⁷ Article 34 al 1 AU/PC.

* ⁹⁸ Ce délai est de quinze jours après l'insertion dans un journal d'annonce légale de l'arrêté de l'état des créances.

* ⁹⁹ Article 34 alinéa 4 AU/PC.

* ¹⁰⁰ Il peut se révéler étrange, lorsque le juge se fonde sur les dispositions du code des obligations civiles et commerciales qui ont été remplacées par les dispositions de l'AU/PC, mais cette hypothèse n'est qu'une application de l'article 257 de l'au/pc qui dispose que « celui-ci (AU/PC) n'est applicable qu'aux procédures collectives ouvertes après son entrée en vigueur ». Or dans ce jugement, la procédure a été ouverte bien avant le 1 janvier 1999 date d'entré en vigueur de l'Acte Uniforme relatif aux Procédures Collectives d'Apurement du Passif.

* ¹⁰¹ Article 956 COCC « le tribunal prononçant le règlement judiciaire ou la liquidation des biens détermine la date de la cessation des paiements. Cette date ne peut être antérieure de dix mois au prononcé du jugement d'ouverture. »

* ¹⁰² Le règlement judiciaire est le nom sous lequel le législateur sénégalais appelé la procédure de redressement judiciaire aujourd'hui instauré par le législateur Ohada.

* ¹⁰³ Cette disposition correspond à l'article 34 al. 3 de l'acte uniforme portant procédures collectives d'apurement du passif.

* ¹⁰⁴ TRHCD 11 juin 2004, Cie AIR Afrique c/ Procureur de la République précité.

* ¹⁰⁵ KANE EBANGA (P), la nature juridique du concordat de redressement judiciaire dans le droit des affaires OHADA, www. Ohada.com, ohadata D-08-23.

* ¹⁰⁶ SAWADOGO, traités et actes annotés, commentaire sous article 33 de l'acte uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif.

* ¹⁰⁷ KANE EBANGA, article précité.

* ¹⁰⁸ SAWADOGO F.M., ouv. Préc. p118.

* ¹⁰⁹ TRHCD 14 juin 2005 SOLOTECH SARL précité ; 22 juillet 2005 DCM précité.

* ¹¹⁰ Dans le même sens, voir TRHCD 09 janvier 2009 PFS (An. 85). « Cette société avait bénéficié le règlement préventif par un jugement du 06 août 2004(An. 47) »

* ¹¹¹ Cette société avait bénéficié de la procédure de redressement judiciaire le 05 mars 2003 (An. 11)

* ¹¹² Selon SAWADOGO, l'expression « extension de la procédure collective au dirigeant » peut induire en erreur. En effet, elle fait penser que la procédure ouverte à l'égard de la personne morale va étendre ses effets aux dirigeants. Or, il ne s'agit pas d'une procédure unique, d'autres procédures devront être prononcées. Sawadogo, ouvrage précité, p 326, n° 346.

* ¹¹³ Centre Régional des Ouvres Universitaires de Saint Louis

* ¹¹⁴ TRHCD 08 juillet 2005 Idrissa NIANG c/ Cheikh Tidiane N'DIAYE précité.

* ¹¹⁵ La référence au règlement judiciaire à la place du redressement judiciaire se justifie par le fait que le juge s'est fondé, dans son raisonnement, aux dispositions du COCC. En l'espèce, la procédure a été introduite avant l'entrée en vigueur de l'acte uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif.

* ¹¹⁶ Ce texte est l'article 1027 du Cocc.

* ¹¹⁷ Article 207 AU/PC « Les décisions rendues en matière de redressement judiciaire ou de liquidation des biens, sont exécutoires par provision, nonobstant opposition ou appel, à l'exception de la décision homologuant le concordat, ainsi que des décisions prononçant la faillite personnelle. »

* ¹¹⁸ Voir annexe

* ¹¹⁹ GUYON, ouvrage précité, p. 196, n°1177.

* ¹²⁰ Ces cas d'exclusions sont prévus par l'article 216 AU/PC.

* ¹²¹ An. 4.

* ¹²² En cas de redressement judiciaire.

* ¹²³ En cas de liquidation des biens.

* ¹²⁴ A pareil espèce, le juge a la faculté de mettre fin à tout moment, cette continuation, après avoir entendu le syndic et le débiteur (article 112- 3 AU/PC.)

* ¹²⁵ Article 113 al. 3 AU/PC.

* ¹²⁶ TRHCD 24 septembre 2002 Agent Judiciaire de L'ETAT c/ cabinet Mayoro WADE et associés (an. 5); 10 septembre 2004 SICAO (an. 50) ; 10 décembre 2005 About NDIAYE c/ société SENTRANS (an.51).

* ¹²⁷ TRHCD 28 mai 2004 SRG ICOTAF (an. 38).

* ¹²⁸ TRHCD 25 février 2005 Baye Maguette NDIAYE (an.56).

* ¹²⁹ Article 78 AU/PC « A partir de la décision d'ouverture et jusqu'à l'expiration d'un délai de trente jours suivant la deuxième insertion dans un journal d'annonces légales prévu par l'article 36 ci-dessus, ou suivant celle faite au journal officiel prévue par l'article 37 ci-dessus, lorsque celle-ci est obligatoire, tous les créanciers chirographaires ou munis de sûretés composant la masse doivent, sous peine de forclusion, produire leurs créances auprès du syndic. Ce délai est de soixante jours pour les créanciers domiciliés hors du territoire national où la procédure collective a été ouverte »

* ¹³⁰ V. aussi TRHCD 09 juillet 2004, Etienne NDIAYE et autres c/ liquidateur nationale d'assurances (An. 43)

* ¹³¹ TRHCD 23 juillet 2004 SONAFOR (an. 45), 23 avril 2004 SNR c/ Ets NADRA FILFILLI. (An. 36) 05 août 2005 CBEAO c/ PROMEL (an. 68).

* ¹³² V. aussi TRHCD 02 avril 2003 STAEI (An. 10)

* ¹³³ Annexe 33.

* ¹³⁴ Annexe 5.

* ¹³⁵ TRHCD 11 mars 2005 WANE et LEYE c/ juge commissaire de la SONADIS (an. 57).

* ¹³⁶ V. dans le même sens TRHCD 09 avril 2004 TRANSCAM (an. 34).

* ¹³⁷ Dans les jugements dépouillés, le juge a clôturé la procédure pour extinction du passif. Il s'agit du jugement du 11 juillet 2003 Mapote GUEYE précité..

* ¹³⁸ Il s'agissait des entreprises EURATEX  SUNUKER ; SOPRICAS ; Hassan SAYEGH ; Mbaye SECK ; SUDIPROM ; FLOOR FARMS ; Keba DIANE ; Express Médical ; Moustapha FALL ; Ahmed THIAM ; EGBE ; EDAG ; SEFAB ; Fruitière Sénégalaise ; MAGRISEN et Carrière de Basalte du Cayor.

* ¹³⁹ V. dans le même sens TRHCD 10 janvier 2007 précité.