Les compétences respectives des organes de sociétés commerciales en matière de rémunération des dirigeants

Chapitre I : La rémunération dans le cadre d'un contrat de travail

Les dirigeants de sociétés qui se trouvent liés avec la société par un mandat social, se trouvent finalement privés d'un certain nombre d' «avantages» octroyés aux salariés, puisque ils ne bénéficient pas de la protection de la législation du travail.

Pour palier à ce manque, ils ont recours au cumul entre leur mandat social et le contrat de travail, et peuvent ainsi bénéficier de la protection octroyée aux salariés.

Cependant ce cumul est subordonné à la réunion d'un certain nombre de conditions sévères prévues pour éviter qu'il génère des privilèges indus aux dirigeants, et que l'emploi ne soit finalement fictif.

35 Ca. Paris, 7 Juin 2000, Bull. Joly, 2000, p. 957, § 244, note P. Scholer.

Cette question demeure visiblement mal maîtrisée. De plus qu'il faut établir en définitif que l'exercice de ces fonctions relève d'une seule qualification (1) ou de plusieurs (2)

Section 1 : Le cumul d'un mandat social avec un contrat de travail

Il s'agit d'étudier ici le cumul du mandat social et du contrat de travail des dirigeants de SA d'abord (A), et dans un deuxième temps celui des autres dirigeants (B).

A. Dirigeants des SA

Notre étude débutera par l'analyse du cumul entre mandat social et contrat de travail des dirigeants des sociétés anonymes de type moniste (1), pour développer dans un second temps une analyse relative au cumul entre mandat social et contrat de travail des dirigeants de sociétés anonymes de type dualiste (2)

1) SA à conseil d'administration

Les dirigeants de sociétés anonymes à conseil d'administration, concernés par ce type de cumul sont les administrateurs (A. 1. 1), le président du conseil d'administration (A. 1. 2), le directeur général (A. 1. 3), et enfin le directeur général délégué (A. 1. 4).

A) 1. 1. Administrateurs

Le cumul est possible, mais reste néanmoins soumis à des conditions drastiques ne permettant pas à l'administrateur en fonction de conclure un contrat de travail, et interdisant également au salarié de cumuler son contrat de travail avec un mandat social.

+ Impossibilité pour un administrateur en fonction de conclure un contrat de travail

Alors même que le principe ne figure pas de manière expresse dans la loi, on enseigne classiquement que l'interdiction pour un administrateur en fonction de devenir salarié a été dégagée par une jurisprudence constante³⁶. D'ailleurs l'arrêt rendu par la cour de cassation³⁷ le 21 février 2006 en fournit une illustration supplémentaire ; et ceux sur la base de deux textes.

Le premier texte, c'est à dire l'article L. 225-44 du code prévoit que les administrateurs ne peuvent percevoir aucune rémunération autre que celle prévue au titre de leur mandat. Par ailleurs, un second texte, l'article L. 225-22 du code précise, les conditions à remplir pour qu'un salarié puisse accéder au mandat social et devenir administrateur. Il en résulte a contrario, qu'un administrateur en fonction ne peut devenir salarié.

Finalement, l'application combinée de ces deux articles nous amènera systématiquement à subordonner la validité du cumul des fonctions d'administrateur et de salarié à un critère d'ordre chronologique, au moins dans un premier temps.

Par ailleurs l'article L. 225-22 du code, suppose l'existence préalable d'un contrat de travail et exclut toute concomitance entre l'embauche et la nomination.

Il nous a été possible de constater que la transgression de ce principe entrainait la nullité absolue du contrat, sanction dégagée par une jurisprudence constante³⁸ depuis 1974.

³⁶ Cass. Com., 7 Mars 1989 : Bull. civ., IV, n° 80 ; Cass. Soc. 25 Juin 1996 n° 94-19-992 (n° 3078 P), Sté MPG c/ Bokanowski : RJDA 11/96 n° 1349, RJS 10/96 n° 1114.

37 Cass. soc., 21 nov. 2006, n° 05-45416 (n° 2719 FP), SARL HPE, Bull. Joly, 1^e mars 2007, n° 3, p. 383, note G. Auzero.

38 Cass. soc., 7 juin 1974 : Bull. civ., V, n° 355 ; RTD com., Dalloz, 1975, p. 117, obs. R. Houin. ; Cass. Com., 26 janv. 1999 : Bull. Joly, 1999, p. 657, § 145, note Th. Granier ; JCP E, 1999, I, p. 1239, obs. A. Viandier et J.-J. Caussain.

Plus encore, le mandataire social qui conclut un contrat de travail peut se retrouver dans l'obligation de restituer les salaires perçus au titre du contrat de travail.³⁹

Mais est ce qu'un un mandataire social qui a effectivement fournit, une prestation à la société, distincte de son mandat social, peut prétendre à une indemnité ?

La réponse à cette question est loin d'être unanime, et a donné lieu à des décisions de justice pour le moins contradictoires. Car si la cour de cassation a répondu par l'affirmative dans un arrêt de 1982⁴⁰, elle est revenue sur sa position quelques années plus tard⁴¹.

Cela ne veut pas dire pout autant qu'un administrateur ne puisse changer de statut et devenir salarié,

mais il sera alors dans l'obligation de démissionner de ses fonctions d'administrateur et d'attendre que sa démission soit entérinée par l'assemblée générale pour conclure son contrat de travail⁴².

Le but réel de cette interdiction, étant de protéger le principe de libre révocation des mandataires sociaux. En effet lorsque une société révoque un administrateur en sa qualité de mandataire social, il est rare que ce dernier conserve son contrat de travail. Or si la société peu librement révoquer un mandataire social, il lui est par contre impossible de remercier un salarié sans le licencier !

Et si son licenciement n'est pas régulier, la société se trouvera dans l'obligation de lui verser une indemnité.

C'est la crainte de devoir verser cette indemnité qui risque de constituer un frein au principe de libre révocation du mandataire, d'où l'interdiction pour un administrateur en fonction de devenir salarié.

+ Impossibilité pour un salarié de cumuler entre son contrat de travail et un mandat social

Si le mandataire social ne peut conclure un contrat de travail avec la société, en revanche, le législateur permet aux salariés qui se distinguent par leurs aptitudes, et dont l'expérience peut être utile à la société, de ne pas être otage de leur statut de salarié et de s'assurer une promotion sociale, en ayant la possibilité d'accéder à l'exercice d'un mandat social. Cependant l'article L. 225-22 al. 1 du code, subordonne cette faculté à plusieurs conditions ;

Tout d'abord le contrat de travail doit impérativement être antérieur au mandat social. En suite le contrat de travail doit correspondre à un emploi effectif, c'est-à-dire un emploi sérieux, sincère, et où le lien de subordination est réel⁴³, enfin le nombre des administrateurs liés par un contrat de travail ne doit pas dépasser le tiers des administrateurs en fonction.

Dans le cas où le contrat de travail ne respecte pas l'une des conditions, le mandat social est annulé sans pour autant que les délibérations auxquelles l'administrateur a prit part ne soient frappées de nullité.

Quant au contrat de travail, la cour de cassation a trouvé une solution médiane entre la perte définitive du contrat de travail et le cumul des deux fonctions. Cette position, consiste à prévoir la suspension du contrat de travail durant l'exercice du mandat social, jusqu'au terme de ce mandat⁴⁴.

Cependant les sociétés cotées doivent se référer dorénavant au code de gouvernement d'entreprise AFEP/MEDEF (Association Française des Entreprises Privées / Mouvement des Entreprises de France) dont une nouvelle version consolidée vient d'être publiée en décembre 2008, incluant les recommandations AFEP/MEDEF d'octobre 2008 sur la rémunération des dirigeants mandataires sociaux de sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé

39 Cass. Soc., 21 Févr. 2006, RJDA Oct. 2006, n° 1044.

40 Cass. Soc., 6 Mai 1982, Mangano, Bull. Civ. V n° 281.

41 Cass. Com., 16 Mai 1995 n° 1066, RJDA 10/95 n° 1112 ; Cass. Soc. 24 Juin 2003 n° 1737.

42 Ca. Paris, 25 Mai 2004, BRDA 2 1/04, n° 3.

43 Cass. soc., 17 sept. 2008, n° 07-43626, M. X. c/ Société Odorup France, Bulletin Joly, 1^e janvier 2009, n° 1, P. 12, note B. Saintourens.

44 Cass. Soc., 13 Juin 2006, RJDA, 10/06, n° 1026.

Il est désormais recommandé, dans les sociétés dont les titres sont cotés en bourse, lorsqu'un dirigeant, notamment un administrateur devient mandataire social, de mettre fin au contrat de travail qui le lie à la société, soit par rupture conventionnelle, soit par démission.

Ainsi, ces recommandations ont mit un terme au cumul entre le mandat social et le contrat de travail dans les sociétés cotées, et si les salariés-mandataires sociaux des sociétés cotées, pouvaient percevoir deux rémunérations distinctes, l'une au titre du contrat de travail, et la seconde au titre du mandat social, ce cumul serait à l'origine d'un certain nombre de confusions préjudiciables à la société.

D'une part le niveau élevé des rémunérations des dirigeants mandataires sociaux dans les sociétés cotées se justifie notamment par la prise de risque. Ces rémunérations deviennent par conséquent incompatibles avec le cumul des avantages du contrat de travail.

D'autre part, le cumul d'un mandat et d'un contrat de travail était source d'aberrations juridiques. En effet un administrateur en sa qualité de salarié se retrouvait immanquablement sous l'autorité

hiérarchique du directeur général, alors qu'il pouvait dans le même temps en sa qualité de mandataire social voter le limogeage de ce même directeur général. Une situation juridiquement intenable, qui s'est malgré tout maintenue grâce aux intérêts concordants des uns et des autres.

Enfin l'administrateur est révocable ad nutum et sa position de salarié et la crainte de devoir lui verser de lourdes indemnités pour licenciement, a pu porter quelque peu atteinte au principe de la révocation ad nutum.

C'est pourquoi l'AFEP ainsi que le MEDEF ont introduit ces recommandations pertinentes dont la non application totale ou partielle oblige les conseils d'administration ou de surveillance à expliquer les raisons de ce manquement, selon le principe « appliquer ou s'expliquer » (comply or explain).

Mais quels sont véritablement le poids et la portée de ces recommandations AFEP/MEDEF?

Depuis que la loi du 3 Juillet 2008 a modifié le code de commerce dans le but d'amener les sociétés dont les titres financiers sont admis aux négociations sur un marché réglementé à se référer à un code de gouvernement d'entreprise, les recommandations ont incontestablement plus de poids.

Le dispositif introduit par la loi du 3 juillet 2008 s'insère dans les articles L. 225-37 et L. 225-68 du code. Ces dispositions imposent désormais aux sociétés cotées de se référer à un code de gouvernement d'entreprise, et de préciser également les dispositions qui ont été écartées et les raisons pour lesquelles elles l'ont été selon le principe « Appliquer ou expliquer » ( comply or explain).

C'est ainsi que les recommandations MEDEF/AFEP se sont hissées au rang supérieur de la soft law. Une combinaison d'un droit « mou et doux », car ce n'est plus le législateur qui imposent des règles impératives, mais bien les sociétés qui au vu de la pratique définissent les règles qu'elles souhaitent adopter et se voir appliquer en fonction de leurs besoins.

Ces recommandations ont donc trouvé la place qui est la leur et désormais, elles font office de trait d'union entre la législation et les comportements purement spontanés qui relèvent de la pratique.

Les conditions du cumul des administrateurs sont similaires à celles du président du conseil d'administration, sauf lorsqu'il assume la direction d'une société coté en bourse.

A) 1. 2. Président du conseil d'administration

Avant les recommandations du 6 Octobre 2008, les conditions posées à l'égard des administrateurs étaient identiques à celles imposées au président du conseil d'administration.

Le contrat de travail étant nécessairement antérieur n'était pas soumis à la procédure de contrôle des conventions règlementées conformément à l'article L. 225-3 8 du code, en revanche toute modification ultérieure du contrat de travail devait être soumise à cette procédure.

Cependant depuis les recommandations MEDEF/AFEP, dans les sociétés dont les titres sont cotés en bourse le cumul est à présent interdit entre la fonction de président du conseil d'administration et un contrat de travail.

En revanche le régime est moins contraignant pour les directeurs généraux, qui peuvent cumuler leurs fonctions avec plusieurs autres.

A) 1. 3. Directeur général

Le directeur général peut bien entendu exercer sa fonction sans avoir recours au cumul.

Il peut être actionnaire ou une personne extérieure à la société. Mais en tout état de cause, le directeur général peut cumuler sa fonction avec plusieurs autres fonctions.

Tout d'abord le directeur général peut cumuler sa fonction de directeur général avec celle de membre du conseil d'administration. Il percevra à ce titre, des jetons de présence en plus de ses émoluments de directeur général.

Les règles applicables aux administrateurs sont identiques à celles relatives au directeur général membre du conseil d'administration. Ce dernier ne peut obtenir un emploi salarié dans la société où il exerce ses fonctions.

Par contre un salarié peut sous certaines conditions, accéder à ce poste. Si la société est cotée, le salarié doit mettre un terme à son contrat de travail, suite aux recommandations MEDEF/AFEP.

Par ailleurs, le directeur général peut exercer la fonction de président du conseil d'administration. La fonction de P-DG, président directeur général a été réintroduite par la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001, sur les nouvelles régulations économiques, dite NRE, après avoir été substituée en 1966 par la fonction de président du conseil d'administration.

Il est possible aujourd'hui de choisir entre deux options ; dissocier les fonctions de président du conseil d'administration et de directeur général ou les réunir en une seule fonction.

Dans la seconde hypothèse, où le directeur général est également président du conseil d'administration, il percevra des jetons de présence en sa qualité d'administrateur, une rémunération spéciale en sa qualité de président du conseil d'administration, ainsi qu'une autre rémunération en sa qualité de directeur général.

Mais peut-il cumuler sa fonction de président directeur général avec un contrat de travail ?

Aucune disposition n'interdit à un salarié d'accéder sous certaines conditions à un mandat social. Mais dans ce cas le contrat de travail nécessairement antérieur au mandat social échappe à la procédure de contrôle des conventions règlementées. En revanche toute modifications ultérieures du contrat de travail seront soumises à la procédure de contrôle des conventions règlementées.

Cependant le cumul n'est applicable que dans les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché organisé (Alternext), et dans les sociétés non cotées, car dans les sociétés dont les titres sont cotés en bourse, le salarié devra démissionner de son contrat de travail, comme l'ont indiqué les recommandations du MEDEF et de l'AFEP relatives à la rémunération des dirigeants mandataire sociaux de sociétés cotées.

Pour ce qui est des sociétés dont les titres sont cotés en bourse, la question est de savoir, si la nomination d'un salarié au poste de directeur général par exemple, entraînait la soumission, des éléments de son salaire à la procédure de contrôle des conventions règlementées ?

C'est en 2005 que le comité juridique a répondu à cette question. En précisant que l'article L. 225-22-1 du code soumettait à la procédure des convention règlementée les seuls éléments de rémunération, indemnités ou avantages dus ou susceptibles d'être dus, à raison de la cessation ou du changement de ces fonctions, ou postérieurement à celles-ci.

En réponse, l'association nationale des sociétés par action, a souligné qu'il était rare qu'un contrat de travail prévoie initialement l'éventualité d'une nomination comme mandataire sociale, ainsi que les conséquences d'une éventuelle cessation de ce mandat, néanmoins le texte est bel et bien rédigé ainsi.

Mais ceci ne remet pas en cause la liberté de mouvement accordée au directeur général et dont semble bénéficier le directeur général délégué.

A) 1. 4. Directeur général délégué : cumul entre mandat social et contrat de travail

Dans l'hypothèse où le directeur général délégué est membre du conseil d'administration, il se trouvera bien évidemment soumis à la législation régissant cette fonction.

Par contre lorsque le directeur général délégué est étranger au conseil d'administration, il n'existe aucune disposition légale lui interdisant de cumuler entre son mandat social et un contrat de travail. En revanche, un directeur général délégué ne peut devenir salarié, mais aucun texte n'interdit à un salarié d'accéder au mandat social sans pour autant perdre le bénéfice de son contrat de travail⁴⁵.

Toutefois pour éviter certains abus, un tel cumul est soumis à une exigence ; le contrat de travail après la nomination se doit de correspondre, à un emploi effectif. Les deux fonctions doivent être distinctes, sans risque de confusion, et l'intéressé doit rester soumis à un lien de subordination.

Mais une jurisprudence constante⁴⁶ considère que lorsque les fonctions sociales « absorbent » les fonctions salariées ou lorsque le lien de subordination fait défaut, le contrat de travail se trouve, en l'absence de convention contraire, automatiquement suspendu, durant l'exercice du mandat social⁴⁷. Quant aux recommandations MEDEF/AFEP applicables aux dirigeants mandataires sociaux des sociétés cotées, et qui préconisent le non cumul des mandats accompagnée d'une fin de contrat de travail, elles n'ont pas vocation à s'appliquer aux directeurs généraux délégués.

Ce qui clôt les observations relatives aux dirigeants des sociétés à conseil d'administration, et permet de débuter l'analyse du cumul pour les dirigeants des sociétés anonymes à directoire.

2) SA à directoire

Ces dirigeants sont eux aussi soumis aux règles particulières du cumul entre mandat social et contrat de travail, cependant ils ne collaborent pas dans les mêmes organes sociaux. Le directoire animé par ses membres comprend également le directeur général et le directeur général unique (A.2. 1), quant au conseil de surveillance nous examinerons sous quelles conditions, ses membres sont autorisés à cumuler (A.2. 2).

45 Cass. Soc., 22 Janv. 2008 : Mme D. F. c. Société Laboratoires Leurquin Médiolanum - Pourvoi n^o 06.44.911 R.

46 Cass. soc., 12 Déc. 1990, Bull. Joly, 1991, p. 842, § 302, note P. Le Cannu ; Cass. soc., 11 juin 1997 : Bull. Joly, 1997, p. 882, § 318, note B. Petit ; Cass. Soc., 26 Avr. 2000 : Bull. Joly, 2000, p. 1165, § 287, note P. Scholer ; Dr. soc., 2000, p. 771, obs. J. Mouly. ; Cass. Soc., 8 Oct. 2003, pourvoi n° 01-43.556 ;

47 Ca. Paris, 21^e ch. sect. A, 10 Sep 2003, n° 02/31298, Hildenbrand c/ SCGPM, note G. Auzero

A) 2. 1. Membres du directoire, directeur général, et directeur général unique

En matière de cumul, il n'existe pour les membres du directoire aucune disposition légale ou jurisprudentielle similaire à ce qui existe pour les administrateurs.

Les textes en la matière étant muets, les membres du directoire sont donc libres de cumuler entre leurs mandats social et un contrat de travail. Ce contrat peut être antérieur à la nomination, mais il peut également être concomitant ou postérieur à celle-ci, pour peu que les règles générales relatives au cumul soient observées.

D'ailleurs l'article L. 225-61, al. 2 du code prévoit que : « au cas où l'intéressé aurait conclu avec la société un contrat de travail, la révocation de ses fonctions de membre du directoire n'a pas pour effet de résilier ce contrat ».

Cela suppose, qu'implicitement le législateur autorise le cumul aux membres du directoire.

Ainsi les membres du directoire sont libres de cumuler entre le mandat social, et le contrat de travail. Et contrairement aux administrateurs qui sont limités au tiers des effectifs, la loi n'impose aucune restriction quant au nombre de salariés membres du directoire.

Il est toutefois important de préciser que si le contrat de travail est conclut postérieurement au mandat social, ce contrat doit être soumis à la procédure de convention règlementées. Quant au contrat de travail conclu préalablement à la nomination il est inutile de le soumettre à la procédure de contrôle des conventions règlementées.

Cette procédure étant appliquée aux mandataires sociaux pouvant avoir un intérêt privé dans la convention et contraire à celui de la société. En revanche toute modification du contrat de travail intervenant après la nomination sera soumise à la procédure de contrôle des conventions règlementées.

Cette faculté bénéficie aussi bien aux membres du directoire, qu'au président du directoire, aux directeurs généraux et au directeur général unique.

Cependant, depuis les recommandations MEDEF/AFEP d'octobre 2008, les mandataires sociaux des sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché règlementé et occupant les fonctions de président du directoire, de directeur général, et de directeur général unique, sont invités à mettre un terme à leur contrat de travail.

En dehors des cas des sociétés, citées ci-dessus, les membres du directoire disposent d'une liberté en la matière, supérieure à celle des administrateurs. Mais il semble que les membres du conseil de surveillance aient une latitude plus grande encore.

A) 2. 2. Membres du conseil de surveillance

L'article L. 225-85, al. 1 du code autorise les membres du conseil de surveillance à cumuler entre leur mandat social et un contrat de travail, sous réserve que les conditions générales soient respectées.

De plus les recommandations MEDEF/AFEP destinées aux sociétés dont les titres sont cotés en bourse, qui ont invité les dirigeants des sociétés cotés à mettre un terme à leur contrat de travail, n'ont pas impliqué les membres du conseil de surveillance.

Ces derniers peuvent donc cumuler entre mandat social et contrat de travail, et par conséquent percevoir deux rémunérations distinctes, la première au titre du contrat de travail et la seconde au titre du mandat social.

Les règles d'autorisation du cumul doivent cependant être aménagées différemment pour les dirigeants des autres sociétés commerciales, aussi bien dans les sociétés de personnes, que de capitaux ou encore dans les SARL.

B. Autres dirigeants

Les dirigeants éligibles au cumul des mandats sociaux avec des contrats sont les gérants des sociétés commerciales d'une part (B. 1), et les dirigeants des SCS et des SCA d'autre part (B. 2).

B) 1.Gérant de sociétés commerciales

Sous cette appellation générique nous entendons regrouper les gérants des SNC (B.1. 1), ainsi que ceux des SARL (B.1. 2).

B) 1. 1. Géant de SNC

Les gérants de SNC, ayant la qualité de commerçant, ne peuvent en principe, conclure un contrat de travail, cette qualité étant incompatible avec la qualité de salarié, sauf à considérer un arrêt prud'homale de Paris. ⁴⁸

Par contre la fixation de la rémunération du gérant non associé⁴⁹ lorsqu'il cumul mandat social et contrat de travail, a été concrètement traité.

Bien que les textes soient muets , le cumul des fonctions de gérant non associé avec celles de salarié est admis, à condition que les fonctions salariales soient effectives et que le gérant non associé soit dans un état de subordination à l'égard de la société.

Il percevra un salaire au titre de sa fonction de salarié, ainsi qu'une autre rémunération en sa qualité de gérant, cette dernière rémunération pouvant être précisée aussi bien par les statuts que par une décision collective des associés prise à la majorité qu'ils déterminent.

Néanmoins, la question du cumul restait sensible lorsqu'elle concernait le gérant associé. Ce dernier ayant automatiquement le statut de commerçant, il importait de savoir si cette qualité n'était pas incompatible avec le statut de salarié.

La cour d'appel de Paris a rendu une décision en matière prud'homale⁵⁰ dans laquelle elle considérait, à l'inverse de ce qui était communément admis, « qu'aucun texte relatif aux sociétés en nom collectif n'interdisait le cumul des qualités d'associé et de salarié d'une SNC ».

En autorisant ce cumul la cour d'appel de Paris estime qu'il n'existe aucune raison de refuser à l'associé la qualité de salarié si l'activité développée au titre de chacune de ces deux qualités est tout à fait distincte.

Le problème étant plus celui du cumul de ces deux qualités pour une même activité.

Par ailleurs, le régime du cumul applicable aux gérants des SARL, est moins subtil, toutefois le législateur a fait oeuvre de clarification et le sujet n'appelle pas de développements sur la question.

B) 1. 2. Gérant de SARL et d'EURL

Lorsque le gérant est non majoritaire, qu'il soit associé ou non, rien ne lui interdit de cumuler entre le mandat social et le contrat de travail⁵¹, à condition de respecter les conditions générales.

⁴⁸ CA Paris, 4 Nov. 2003 : BRDA 3/2004, n° 3 ; Dr. Soc, 2004, n° 217, obs. J. Monnet ; JCP E 2004, 1510, n° 5, obs. J.J.Caussain, FI. Deboissy et G. Wwicker.

⁴⁹ CA. Montpellier, 17 Juin 2002, n° 01-4127, 5^e Ch. A, Schwall c/ Assédic Languedoc Roussillon Cévennes : RJDA 7/03 n° 725.

⁵⁰ CA Paris, 4 Nov. 2003 : BRDA 3/2004, n° 3 ; Dr. Sociétés 2004, n° 217, obs. J. Monnet ; JCP E 2004, 1510, n° 5, obs. J.-J. Caussain, FI. Deboissy et G. Wwicker.

⁵¹ Cass. Soc., 2 Juin 1988 n° 2047 ; Cass. Soc. 16 Mai 1990, n° 86-42.68 1, Assédic de l'Ain et des deux savoies c / Verturini : RJS 6/90 n° 535 ; Cass. Soc. 16 Déc. 1981 n° 2428 ; Cass. Soc. 13 Nov. 1985, n° 83-41.075, SARL Techneco

Cependant le contrat de travail devra être soumis à la procédure des conventions règlementées.

En revanche si le gérant est majoritaire, le cumul est exclut, le lien de subordination⁵² étant impossible à établir.

Il en va de même pour les gérants d'EURL, sauf si c'est un tiers non associé, dans ce cas il peut conclure un contrat de travail avec la société. Ce contrat devra juste être soumis à la procédure des conventions règlementées.

D'autres gérants de sociétés sont concernés par les règles applicables au cumul, il s'agit des gérants, qui dirigent les SCS et les SCA.

B) 2.Dirigeants de SCS et SCA

Les conditions de cumul d'un mandat social et d'un contrat de travail sont beaucoup moins contraignantes que pour les dirigeants de sociétés anonymes par exemple. L'on distinguera cependant le régime applicable aux gérants de sociétés en commandite (B.2. 1), et celui applicables aux dirigeants de la SAS (B.2. 2).

B) 2. 1. Gérants

En matière de sociétés en commandite, deux hypothèses existent, en premier lieu si le gérant est en même temps associé commandité, dans ce cas il a la qualité de commerçant⁵³. Il ne peut donc pas être salarié, les deux étant incompatibles.

Dans le cas ou le gérant n'est pas associé commandité, il n'existe aucune disposition légale lui permettant de cumuler entre son mandat social et son contrat de travail, à condition bien entendu de respecter les conditions générales du cumul.

Le contrat de travail peut être conclu aussi bien préalablement que postérieurement au mandat social, cependant dans le second cas, le contrat devra être soumis à la procédure des conventions règlementées, de même que si le contrat est conclu préalablement au mandat social, toute modification postérieur à sa nomination, devra être soumise à la dite convention.

Enfin, dans les sociétés en commandite par actions, dont les titres sont admis aux négociations sur un marché règlementé, les recommandations MEDEF / AFEP invitent les gérants à mettre un terme à leur contrat de travail soit par rupture conventionnelle, soit par démission.

Alors que les recommandations ne semblent pas du tout viser, les dirigeants des SAS.

B) 2. 2. Dirigeants de SAS

Il n'existe aucune règlementation interdisant au président, président directeur général, ou directeur général d'une SAS de cumuler entre le mandat social et un contrat de travail, à moins qu'une clause des statuts ne prévoie le contraire.

Néanmoins le contrat de travail devra répondre aux conditions générales, de plus le contrat de travail devra être soumis à la procédure de contrôle des conventions règlementées.

Soulignons qu'en pratique l'associé majoritaire de SAS, ou l'associé unique de SASU, ne peut pas cumuler un mandat de président de la société avec un contrat de travail, puisqu'il est impossible qu'il se trouve dans un état de subordination à l'égard d'une société qu'il contrôle !

c/ Dautrey

⁵² Cass. Soc. 7 Févr. 1979 : Rev Sociétés 1980, p. 473 ; Cass. Soc. 8 Oct. 1980 : D. 1981, p. 257, note Reinard ; Cass. Soc. 31 Mars 1982, n° 81-11.449, Assédic Atlantique, Anjou c/ Brunner : Bull. civ., V, n° 239.

⁵³ C. com. Art. L. 221-1, al. 1, pour les SCS ; C. com. Art. L. 226-1, al. 1, pour les SCA.

Quant aux membres du conseil de surveillance, ils peuvent aussi bénéficier d'un contrat de travail.

Ceci étant, le cumul ne se pratique pas seulement au sein même d'une société, mais il se conçoit tout à fait entre des sociétés du même groupe, ce qui assure une mobilité des dirigeants à l'intérieur d'un même groupe.