Les compétences respectives des organes de sociétés commerciales en matière de rémunération des dirigeants

Section 2 : Rémunération des fonctions de direction dans la SA à directoire

Lorsqu'il nomme les membres du directoire, le conseil de surveillance confère à l'un d'eux la qualité de président, ainsi que le prévoit l'article L. 225-59 du code.

Celui-ci, contrairement au président du conseil d'administration, n'est pas un véritable organe de la société, car il ne dispose pas d'un pouvoir propre de décision, c'est pourquoi il restera en dehors du champ de notre étude.

Quant aux membres du directoire, aucune disposition ne s'oppose, si tel est leur volonté, à ce qu'ils exercent leurs fonctions à titre gratuit.

Néanmoins lorsque leurs fonctions sont rémunérées, c'est au conseil de surveillance qu'il revient d'attribuer la rémunération des membres du directoire, ainsi que le prévoit l'article L. 225-63 du code.

²⁸ Cass. Com., 11 Oct. 2005 : JCP E 2005, 1796, note H. Hovasse.

²⁹ cass. Com. 4 juill. 1995, JCP E 1995. II. 750, note Guyon ; Rev. sociétés 1995. 504, note P. le Cannu ; Bull. Joly 1995. 968,

note J.-F. Barbièri ; Com. 11 oct. 2005, Rev. sociétés 2006. 79, note J.-P. Mattout ; Bull. Joly 2006. 498, note D. Vidal ; Dr.Sociétés 2005, n° 219, note H. Hovasse.

³⁰ Cass. Com., 19 Déc. 1987 : Bull. Joly, 1988, p. 80

Ce dernier a donc une compétence exclusive même si une clause des statuts prévoit l'inverse.

Eu égard à cette compétence la cour de cassation³¹ a même permis dans un arrêt de 1985 au conseil de surveillance de revenir sur une augmentation de rémunération qu'il avait accordé quatre jours plus tôt à un membre du directoire, et de l'annuler, cependant la cour de cassation semble revenir sur sa position, en effet dans un récent arrêt³² du 10 Février 2009, elle considère que le conseil de surveillance ne peut réduire rétroactivement la rémunération des membres du directoire sans l'accord de ceux-ci, peu important que les sommes dues au titre de cette rémunération n'aient pas encore été payées, faut-il y voir un revirement de la jurisprudence ? Ce n'est guère exclut.

La fixation de la rémunération des membres du directoire ne peut donc être décidée par l'assemblée générale des actionnaires, de même qu'elle ne peut être fixée judiciairement.³³

Contrairement à la rémunération des membres du conseil d'administration où l'assemblée générale détermine un montant global que les administrateurs se répartissent entre eux, le conseil de surveillance a l'obligation de fixer la rémunération de chaque membre.

Ainsi, le système dualiste apparaît moins vulnérable aux conflits d'intérêts par rapport au système moniste puisque les membres du directoire ne font pas partie du conseil de surveillance et que les deux fonctions sont distinctes, presque étanche.

Ici la question de la participation au vote, ne se pose pas, les membres du directoire ne peuvent pas prendre part au vote qui décide de leur rémunération.

L'assemblée des actionnaires est donc, sur ce plan, sans pouvoir direct, sur la rémunération des membres du directoire. Ce qui ne veut pas dire que les actionnaires, ne peuvent prendre connaissance des montants alloués.

Enfin, si la compétence du conseil de surveillance est exclusive dans la fixation de la rémunération des membres du directoire, et qu'elle ne constitue pas une convention règlementée au sens de l'art L. 225-86 du code, entre la société et son dirigeant, il serait erroné de penser pour autant que l'attribution de certains avantages annexes ne relèvent pas de cette procédure, telle que les indemnités de départ par exemple.

En somme, en matière d'attribution de rémunération, on constate, en faisant un bilan de la compétence dite « exclusive » de l'assemblée générale et des conseils d'administration ou de surveillance ; que ce mode d'attribution, qui peut paraître « poreux » lors des frottements entre intérêt privé et social puisqu'il n'écarte pas systématiquement les intéressés des votes, peut compter malgré tout quelques désavantages pour les dirigeants sociaux, bien qu'un arrêt récent, relativise la portée de ce constat.

Il n'y pas si longtemps, on considérait qu'à l'inverse d'une convention passé entre la société et le dirigeant, ce mode d'attribution de la rémunération n'était rien d'autre que la résultante d'un acte unilatéral, qui pouvait être modifié, voir supprimé par l'assemblée générale ou les conseils d'administration et de surveillance, sans même obtenir le consentement préalable du dirigeant. Ce qui a pu exposer, les émoluments des dirigeants à de désagréables surprises.

Mais l'arrêt de la cour de cassation du 10 février 2009³⁴, semble rompre avec cette logique installée depuis 1985 et conditionne toute réduction de rémunération d'un membre du directoire par le conseil de surveillance, à l'accord préalable de l'intéressé.

Cette arrêt augure t-il la même restriction pour le conseil d'administration ?

En termes de corporate governance, cette limitation de prérogative est-elle un signe positif ?

31 Cass. Com., 16 Juill. 1985, Bull. civ., IV, n° 217.

³² Cass. Com., 10 Fév. 2009, M. X contre Société Group, pourvoi numéro 08-12.564, JurisData 2009-046997, JCP E, Juris Classeur, 30 Juill. 2009, note F. Deboissy, G. Wicker.

33 Cass. Com., 12 Déc. 1995, Bull. Joly 1996, p. 206.

³⁴ Cass. Com., 10 Fév. 2009, M. X contre Société Group, pourvoi numéro 08-12.564, JurisData 2009-046997, JCP E, Juris Classeur, 30 Juill. 2009, note F. Deboissy, G. Wicker.

Alors que jusque là ces dirigeants n'avaient en théorie, aucun pouvoir qui puisse sauvegarder leur rémunération. Cette dernière pouvait fluctuer négativement toutes les fois où les résultats étaient à la baisse.

Mais fallait-il encore que cette faculté soit réellement exercée.

Or la jurisprudence³⁵ semble réticente, et parait n'y avoir recours que dans certaines situations très particulières, et non comme un facteur de stimulation des dirigeants, ou comme une incitation à la performance.

Autre désavantage, le manque de souplesse de ce régime d'attribution.

En effet si l'assemblée générale n'a pas le pouvoir de ratifier une résolution déterminant la rémunération d'un dirigeant, le conseil d'administration ne l'a pas non plus.

A cela, il faut préciser que ce conseil ne peut rétroactivement, valider une décision attribuant une rémunération à un dirigeant.

Résultat, si la rémunération a été attribuée en violation des dispositions prévues par la loi, il n'existe aucun moyen pour la régulariser. Pire, les rémunérations versées sont considérées comme étant des sommes indûment perçues. Alors qu'en matière de conventions règlementées l'art. L 225-42 du code autorise une régularisation a posteriori, à condition que l'annulation de la résolution déterminant la rémunération ne soit attachée à l'existence d'aucune conséquence préjudiciable pour la société.

Finalement la clarté et la cohérence de ce régime s'avèrent très relatives, dans la mesure où les rémunérations exceptionnelles des administrateurs sont malgré tout soumises à la procédure de contrôle des conventions règlementées.

Cette procédure de contrôle de conventions réglementées peut être perçue comme ayant une certaine flexibilité, mais surtout elle concourt à consacrer le principe d'une démocratie participative relative au contrôle de l'organe exécutif et répond ainsi aux besoins des actionnaires qui ont in fine la possibilité de s'exprimer.

Deuxième partie : L'approche conventionnelle de la rémunération

La procédure de contrôle des conventions règlementées s'applique en réalité à deux types de conventions, les premières sont les conventions qui sont concluent entre les personnes morales et leurs dirigeants, les secondes sont les conventions concluent entre des personnes morales ayant des dirigeants communs.

En matière d'attribution de rémunération, seul le premier type de convention nous intéresse, c'est pourquoi nous nous arrêterons successivement sur le contrôle de la rémunération qui découle d'un contrat de travail (I) et par la suite sur toutes les conventions susceptibles d'être désavantageuses, conclues entre la société et son dirigeant (II).