Les compétences respectives des organes de sociétés commerciales en matière de rémunération des dirigeants

Section 1 : Les conventions entre dirigeants et sociétés non cotées

Les sociétés non cotées, n'ont pas été impliquées par la loi Breton qui a élargi le régime de la procédure de contrôle des conventions règlementées, aux rémunérations et avantages accordées aux dirigeants à la cessation de leurs fonctions, et encore moins par la loi sur l'égalité salariale ou par la loi TEPA.

Seules les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché règlementé sont concernées.

Les modalités d'attribution des indemnités dans les sociétés non cotées demeurent donc déterminées par la jurisprudence, aussi bien pour les compléments de rémunération (A), que pour les indemnités particulières (B).

A. Attribution de complément de rémunération

Dés lors que la rémunération octroyée au dirigeant est qualifiée de complément de rémunération, la procédure de contrôle des conventions règlementées doit être écartée⁶⁰. Et seul le conseil d'administration dans les sociétés de type moniste et le conseil de surveillance dans les sociétés de type dualiste demeurent compétents pour décider du montant et des modalités de détermination du complément de rémunération ainsi que le prévoit les dispositions de l'article L. 225-47 du code.

Cependant, afin que l'avantage consenti au dirigeant puisse être qualifié de complément de rémunération, il doit obéir aux trois conditions suivantes⁶¹ :

- Etre la contrepartie de services particuliers rendus à la société par le dirigeant, pendant l'exercice de ses fonctions ;

- Etre proportionné à ces services ;

- Ne pas constituer une charge excessive pour la société.

La cour de cassation fait une application très stricte de ces conditions. D'aucuns n'hésitent pas à dire qu'elle a censuré la cour d'appel de Versailles⁶² dans un arrêt de 2005⁶³, et a jugé irrégulière la décision fixant un complément de rémunération prise par un comité ad hoc.

La cour de cassation avait exclut toute décision provenant d'un organe autre que le conseil d'administration quand bien même cet organe serait institué par lui.

Une fois ces trois conditions cumulatives remplies, le conseil d'administration ou de surveillance doit délibérer.

Il ressort clairement de ce qui précède que pour les sociétés dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché règlementé qui octroie à un dirigeant un avantage en contrepartie et

⁶⁰ Cass. Com., 3 Mars 1987, Sté Union des banques à Paris c/ Lebon : Rev. Soc., 1987, p. 266, note Y. Guyon ; Cass. Com., 22 Janv. 1991 : Rev Sociétés 1992 p. 61 note J.-P. Legros ; Cass. Com. 10 Févr. 1998 n° 413, Sté Sté Sidergie c/ Marmonier : RJDA 5/98 N° 611 ; Cass. Com., 24 oct. 2000 n° 1761 FS-P, Hugon c/ SA l'impeccable : RJDA 2/01 n°177.

61 Cass. Com., 3 Mars1987 : Gaz. Pal., 1987, p. 264, note Hatoux ; Cass. Com., 10.02.1998 : RJDA 05/98, n° 611 ; Cass. Com., 24.10.2000 : RJDA 2/01 n° 177.

⁶² CA. Versailles, 31 Janv. 2002, n° 99-1277, 12^e ch. Sect. 2, SA Ciments Français c/ Conso, : RJDA 7/02 n° 779.

⁶³ Cass. Com., 11 Oct 2005, SA Ciments Français c/ Conso, Rec. Dalloz 3 Nov. 2005, n° 39,p. 2743.

proportionné à un service rendu, sans que cela ne constitue pour autant une charge pour la société ; la procédure de contrôle des conventions règlementées doit être écartée. L'avantage consenti devra donc faire l'objet d'une délibération du conseil d'administration ou de surveillance.

Au niveau des effets, la jurisprudence a considéré qu'en l'absence de l'un des trois critères, l'avantage consenti n'était plus qualifié de complément de rémunération mais d'indemnité particulière.

B. Attribution d'indemnités particulières

Lorsqu'un dirigeant de société dont les titres ne sont pas cotés perçoit un avantage tel un complément de retraite, une pension, ou tout autre avantage, mais que ce dernier n'est pas la contrepartie d'un service rendu, ou alors n'est pas proportionné à ce service, ou encore s'il constitue une charge trop lourde pour la société, cet avantage consenti au dirigeant sera alors qualifié «d'indemnité particulière».

Par conséquent, cet avantage ne découlera pas d'une décision du conseil d'administration ou de surveillance, mais sera soumis à la procédure de contrôle des conventions règlementées.⁶⁴

Cette procédure passe obligatoirement par cinq étapes successives :

Tout d'abord, dans les SA, l'intéressé doit informer le conseil d'administration ou de surveillance dés qu'il a connaissance d'une convention à laquelle la procédure de contrôle des conventions règlementées est susceptible d'être appliquée⁶⁵, en cas de carence, l'intéressé engage sa responsabilité, mais les administrateurs à la connaissance desquelles cette convention serait parvenue, peuvent également être tenus pour responsables⁶⁶.

En second lieu, dans les SA, la conclusion de la convention est soumise à une autorisation préalable des conseils d'administration ou de surveillance⁶⁷, en cas de refus du conseil cette convention ne recevra aucune application.

Cette disposition n'existe pas dans les SAS. Toutefois rien n'empêche de prévoir dans leurs statuts de soumettre la convention à une autorisation préalable du conseil d'administration ou de surveillance. Il serait même souhaitable que les statuts la prévoient.

S'agissant de la forme que doit revêtir cette autorisation, la cour de cassation avait considéré comme étant irrégulière la décision fixant un complément de rémunération prise par un comité ad hoc⁶⁸.

⁶⁴ CA Paris, 21 Mars 1984, Union de Banques à Paris, SA c/ Lebon : Rev. Soc., 1985, p. 415, note Chartier ; Cass. Com., 18 Oct. 1994, n° 1950 P, Josenhans c/ Companie financière de l'ouest : RJDA 12/94 n° 1307 ; CA Paris, 16 Nov. 2005 n° 05-19135, 14^e ch. A, SA Delia systems c/ Cavelius : RJDA 6/06661.

⁶⁵ C. Com. Art L 225-40, al. 1 : « L'intéressé est tenu d'informer le conseil, dès qu'il a connaissance d'une convention à laquelle l'article L. 225-38 est applicable. Il ne peut prendre part au vote sur l'autorisation sollicitée ».

C. Com. Art L 226-10 : « Les dispositions des articles L. 225-38 à L. 225-43 sont applicables aux conventions intervenant directement ou par personne interposée entre la société et l'un de ses gérants, l'un des membres de son conseil de surveillance, l'un de ses actionnaires disposant d'une fraction des droits de vote supérieure à 10 % ou, s'il s'agit d'une société actionnaire, la société la contrôlant au sens de l'article L. 233-3. De même, ces dispositions sont applicables aux conventions auxquelles une de ces personnes est indirectement intéressée »

C. Com. Art L 225-88, al. 1 : « L'intéressé est tenu d'informer le conseil de surveillance dès qu'il a connaissance d'une convention à laquelle l'article L. 225-86 est applicable. S'il siège au conseil de surveillance, il ne peut prendre part au vote sur l'autorisation sollicitée ».

⁶⁶ C. Com. Art L 225-251 : « Les administrateurs et le directeur général sont responsables individuellement ou solidairement selon le cas, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés anonymes, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion ».

⁶⁷ C. Com. Art L 225-3 8 : « Toute convention intervenant directement ou par personne interposée entre la société et son directeur général, l'un de ses directeurs généraux délégués, l'un de ses administrateurs, l'un de ses actionnaires disposant d'une fraction des droits de vote supérieure à 10 % ou, s'il s'agit d'une société actionnaire, la société la contrôlant au sens de l'article L. 233-3, doit être soumise à l'autorisation préalable du conseil d'administration. »

⁶⁸ Cass. Com., 11 Oct 2005, SA Ciments Français c/ Conso, Rec. Dalloz 3 Nov. 2005, n° 39,p. 2743.

Mais la cour d'appel de Paris⁶⁹ se montrant plus souple avait considéré que l'autorisation du conseil présentée sous la forme d'un pacte d'actionnaire était régulière, pour peu qu'il soit signé par l'ensemble des administrateurs pourtant le pacte d'actionnaire est une convention signée entre des associés ou des actionnaires, et où la société n'est pas partie.

La position de la jurisprudence relative à la forme de l'autorisation du conseil d'administration ou de surveillance n'est pas de compréhension facile.

Par ailleurs afin d'éviter les conflits d'intérêt, dans les SA l'intéressé ne peut prendre part au vote et ses actions ne peuvent être prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité.

Néanmoins si la convention intéresse un grand nombre, cela réduirait incontestablement le nombre de participant, la convention demeura tout de même régulière et pourra être approuvée dés lors qu'une seule personne sera en mesure de l'approuver.

Mais dans l'hypothèse où tous les administrateurs ont un intérêt dans la convention telles les sociétés mères et leurs filiales, le conseil ne délibérera pas, et l'assemblée générale couvrira cette nullité.

En revanche, dans les SAS aucune exclusion du vote n'est prévue par la législation. S'agit-il d'un oubli législatif ? Les statuts peuvent-il prévoir l'exclusion du dirigeant intéressé?

La jurisprudence a répondu par la négative dans l'arrêt château d'Iquem⁷⁰. Cette décision a d'ailleurs fait l'objet de nombreuses critiques. Dans cet arrêt la cour de cassation s'était basée sur l'article 1844 du code civil⁷¹, alors que l'article L. 227-9 qui déroge à l'article 1844 du code civil prévoit que tout associé a le droit de participer aux décisions collectives.

En troisième lieu, dans les SA le président du conseil d'administration ou de surveillance informe le commissaire aux comptes des conventions autorisées dans un délai d'un mois à compter de leur conclusion. Cette obligation n'existe pas dans les SAS mais peut être prévue par les statuts.

Il n'existe en réalité aucune disposition pour règlementer la forme que doit revêtir cette information, toutefois il demeure incontestable qu'elle doit être adressée par écrit.

Par la suite, le commissaire aux comptes transmet un rapport spécial à l'assemblée générale, et c'est sur la base de ce rapport qu'elle approuvera ou désapprouvera la convention.

Il est important de préciser que dans ce rapport le commissaire aux comptes reste neutre, et ne donne en aucun cas son opinion sur l'intérêt pour la société de conclure cette convention ou pas.

Enfin sur la base de ce rapport, l'assemblée générale statue, approuve ou désapprouve la convention, quant à l'intéressé, il ne peut prendre part au vote et ses actions ne peuvent être prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité.

Dans les SARL, l'assemblée générale statue directement sur la base du rapport présenté par le gérant ou par le commissaire aux comptes s'il en existe un.

Cependant si une convention autre que les conventions libres est conclue entre la société et un gérant non associé, les autres associés doivent l'approuver préalablement ainsi que l'indique l'article L. 223-19, al. 2 du code.

En définitive, dans les SA en cas d'irrégularité de la convention, ou s'il elle n'a pas obtenu une autorisation préalable du conseil, les articles L 225-42 et L 225-90 du code prévoient la nullité de la convention. Il ne s'agit cependant pas d'une nullité de plein droit.

69 CA. Paris, 16 Nov. 2005 n° 05-19135, 14^e ch. A, SA Delia systems c/ Cavelius : RJDA 6/06661.

70 Cass. Com., 9 Févr. 1999 n° 398 P, Sté en commandite par action du château d'Iquem c/ de Chizelle RJDA 5/99 n° 566.

71 C. civ. Art 1844 : «Tout associé a le droit de participer aux décisions collectives ».

En revanche, en cas d'absence d'approbation de l'assemblée générale, la convention reste valable, sauf en cas de fraude.⁷²

Quant aux conventions règlementées concluent dans les SARL et dans les SAS, aucune disposition analogue n'existe, la nullité n'est pas prévue et la convention produit ses effets, néanmoins le gérant supportera seul les conséquences dommageables pour la société.⁷³

La transparence des rémunérations a sans aucun doute été renforcée, mais pour les sociétés cotées il s'agit de créer un régime de « super convention réglementée », présentant des exigences de transparence et de publicités renforcées pour les rémunérations différées