La problématique de la rénovation des sciences sociales africaines;lecture et reprise de la théorie searlienne de la construction de la réalité sociale

1.2.0.1. Les mutations de la réalité sociale juridique dans le saint Empire romain*

Nous allons maintenant donner une illustration de la mutation de la réalité juridique dans l'histoire européenne, en l'occurrence dans le saint Empire romain, pour voir le passage entre l'espace européen et l' « espace mondialisé » avant terme, et la nécessité de construire de nouvelles formes des normes. Nous analyserons par la suite les désajustements des institutions dans l'espace mondialisé lui-même.

Une des questions qui ont été à la base du changement des croyances européennes dominantes dans le saint Empire romain selon Manfred Lachs est la suivante : Etait -il juste, de combattre les infidèles ? Au point de départ, il y a la Cité universelle ou «  une civitas maxima à laquelle saint Thomas croyait, et elle était soumise à l'autorité du pape et de l'empereur, chacun étant muni d'un des « glaives » du Christ, le spirituel et le temporel ».^13(*) Sa double tutelle séculière et ecclésiale gérait un monde supposé total et a décidé d'octroyer à ces divers peuples étrangers la reconnaissance juridique en tant que sujets de droit à travers la théorie du droit naturel.

L'expansion européenne va ruiner cette conception de civitas maxima  en tant que croyance en un ordre universel agissant pour le plus grand bien des hommes, qui prévalait à la fin du XVIIe siècle. L'expansion outre-mer des « Etats » européens précipita la désagrégation du Saint Empire romain. Cela va exiger de nouvelles réflexions sur le droit ; ce qui fera que plus tard les « contractualistes » et le droit naturel soient des doctrines qui se trouveront au centre de grands débats.

Deux facteurs principaux président à cette évolution : primo il y a l'évolution de la forme de l'Etat (de l'Empire aux Etats-nations en Europe) ;cette évolution a conféré aux autorités politiques (ou politico-religieuses selon le cas) un certain nombre des prérogatives. Secundo, il y a la dualité de traitement et des statuts des sujets de droit qui étaient supposés attribués aux populations sous leur juridiction (le jus civile pour les romains et le jus gentium, destinée à servir entre non -Romains ou entre les Civis romani et le reste).

La constitution du Saint Empire romain est entrée en désuétude en même temps que ses Maîtres penseurs. La Somme théologique de Saint Thomas d'Aquin, qui théorisait le double glaive,le droit canon et le droit temporel a été mise en difficulté avec le droit de gens (jus gentium) qui était buté à des questions liées à la gestion des infidèles d'outre-mer. Ainsi « dans son apologie de l'occupation espagnole de nouveaux territoires, Vitoria, abordant la répartition des pouvoirs et les droits des souverains, en eut appelé à un concept de jus gentium - qui, pour lui, était déjà un jus inter gentes et même un jus inter omnes gentes. Par ce concept, englobant la societas humana d'une manière que Gentilis (un autre auteur) allait bientôt soutenir, il se força de soutenir les revendications de l'Espagne à l'égard du Nouveau Monde, indépendamment de la volonté du Pape ».^14(*)

Devant ces tas de questions pratiques aussi bien le positivisme juridique que le droit naturel ont apporté des solutions originales non sans difficultés. « Le positivisme juridique, tel que le dit Michel Virally, a permis l'essor, au XIXè siècle et au début du XXè siècle, du régime libéral dont bénéficient aujourd'hui encore les démocraties occidentales. Les théories positivistes ont excellemment servi les progrès de l' « Etat de droit », c'est-à-dire la subordination des autorités publiques à des règles protectrices des intérêts individuels. D'abord en facilitant la laïcisation du droit et la désacralisation du principe dynastique. Ensuite et surtout en systématisant la hiérarchie des normes juridiques, ce qui convenait admirablement à un mouvement s'efforçant de lier les gouvernants par une constitution de démocratiser le pouvoir législatif et de subordonner juges et administrateurs à la loi. Le rôle du positivisme juridique a surtout été d'engranger le formidable capital des valeurs issues de la Révolution française et dont le dynamisme a fini par triompher de toutes les résistances. ».^15(*) Le droit naturel est venu à la rescousse pour définir le statut de ces sujets de droit autres que les citoyens du Saint Empire romain.

Mises à part ces avancées, la gravité de l'échec du jus naturalis tient à son incapacité de fonder solidement le droit international devant l'intensification des relations internationales et l'inexistence de la solidarité internationale, l'appui qu'il a accordé au volontarisme étatique et à la signification outrancière de l'idée de souveraineté. « Aujourd'hui, la contestation fondamentale et violente sur les valeurs applicables à la vie sociale qui marque notre époque ne parait plus pouvoir être arbitré par un droit construit dans les perspectives du positivisme juridique. Le formalisme dont ce droit est empreint est loin d'avoir perdu ses vertus et on aurait grand tort de le mépriser. Mais il est désormais tragiquement insuffisant. C'est à grand peine qu'il parvient à préserver l'état de droit là où les valeurs traditionnelles continuent à être respectées. Partout ailleurs, il n'en sauve que les apparences - et non pas toujours. A cela s'ajoute le fait que les bouleversements nationaux et leurs relations réciproques ne trouvent pas leur explication dans la doctrine positiviste, fondée sur les principes de hiérarchie et de continuité. Comment dès lors, ne pas s'interroger sur la valeur de ces principes et les limites de la théorie qui s'y appuie ? »^16(*)

Un changement social du droit de la nature (idéologie du modèle juridique libéral) s'est produit, depuis le XIX siècle en Europe. La superposition et le remplacement, dans le droit privé, du modèle juridique libéral par celui de l'Etat providence sous la prémisse de la séparation de l'Etat et de la société.

Après la seconde guerre mondiale, lorsque ce processus (ajouter à cela l'intégration des droits fondamentaux dans l'élaboration de droit public, i.e. constitutionnel) fut accéléré, même les lamentations sur la désintégration de l'ordre juridique et les définitions proposées dans l'urgence ne suffisent point pour classer les nouvelles situations juridiques dans les catégories traditionnelles.

Cette situation est semblable à l'intégration encore difficile en Afrique du droit positif et de droits dits fondamentaux dans la transformation du droit coutumier en Afrique post- coloniale et de la mondialisation juridique. Le droit congolais par exemple, reste marqué par le dualisme, entre deux droits judiciaires, deux droits de la famille, l'un écrit et l'autre coutumier. C'est probablement dû au fait, ici nous recourons à Marx, que la transposition des rapports sociaux de production (droit positif de la famille juridique romano-germanique) d'une formation sociale étrangère se sont plaqués de force sur une formation sociale située encore au niveau ou au stade de production préindustrielle comme c'est le cas au Congo. Ceci ne peut fonctionner correctement en dépit du fait qu'une commission de reforme et d'unification fut institué (loi n° 71 /02 du 5 juin 1971). Des réformes ont été opérées dans ce sens en droit de la famille et en droit foncier(le droit traditionnel congolais est fondé sur le droit du sang). Nous avons développé cette hypothèse avec l'ethnologie juridique au Congo. Aux questions internes, il faut ajouter le fait que la RD Congo est engagée dans la mondialisation juridique, notamment dans l'organisation pour l'harmonisation du droit des affaires en Afrique.

Cette évolution, de façon générale, constitue le contexte dans lequel les hommes constatant le changement des faits les rapportent à des normes.  Les faits sont des  représentations implicites qui expriment la théorie sociale. D'où l'intérêt pour nous à examiner ce que nous entendons par les expériences fait social ou « réalité sociale ».

Partons de quelques postulations : dans le système institutionnel central, Droit et démocratie constituent deux faces d'une même réalité, la société démocratique se reproduit, au demeurant, au moyen du droit. Dès que les codes du droit et des pouvoirs s'établissent, les délibérations et les décisions prennent la forme différenciée d'une formation de l'opinion et de la volonté politiques ; car la formation de la volonté débouche sur des programmes, et les programmes traduits dans le langage du droit ayant une forme légale. La collectivité conçoit donc des programmes pour ce faire. Ces programmes doivent être élaborés sur base des principes du droit de partage équitable pour tous. En effet, « la dynamique de cette action réflexive se trouve encore accélérée par le droit de partage qui fonde les prétentions à la réalisation des conditions sociales, culturelles et écologiques pour bénéficier à chance égale aussi bien des droits de disposer de la liberté que de ceux qui permettent de participer à la vie politique ».^17(*) L'histoire du droit moderne s'enracine dans les idées aussi bien morales que politiques. Sa conceptualisation doit répondre de l'expérience contemporaine, c'est-à-dire de la mondialisation. Au cours des trois siècles passés, le statut de la catégorie du droit a varié dans l'analyse de l'Etat et de la société, au gré des conjonctures scientifiques. De Hobbes à Hegel, le droit naturel moderne s'est servi de cette catégorie comme d'une clé médiatrice de tous les rapports sociaux. La société juste semblait devoir être instituée suivant un programme juridique rationnel. Plusieurs éminents auteurs seront à la base de ce changement, notamment à travers la théorie de l'économie politique et des lois économiques.

En effet, à la suite d'Adam Smith et de David Ricardo, on voit se développer une économie politique comme une sphère sociale, dominée par des lois anonymes de la circulation des marchandises et du travail social. La société civile est dominée par des lois anonymes de la circulation des marchandises et du travail social, où les individus sont privés de liberté réelle. Marx retient de tout cela, après que Hegel ait tiré cette même leçon, la privation de la liberté et le fait que la société est fondée sur les échanges, tout en maintenant paradoxalement le concept classique de la société comme une totalité. De ce modèle systémique fondé sur l'échange, on oppose le modèle issu du structuralisme génétique d'une société décentrée, éclatée en de nombreux systèmes et fonctionnellement différenciée.

Plusieurs critiques sont évoquées contre la théorie du droit, dans une perspective systémique : La différenciation du droit au cours de l'évolution peut se comprendre comme une autonomisation qui finit par conférer au droit devenu positif l'indépendance d'un système autopoïetique autoréférentiel. Devenu autonome, le système juridique n'a plus de relations d'échange directes avec les environnements qu'il rencontre à l'intérieur de la société et n'exerce plus sur eux d'effet régulateur. Toute fonction de régulation à l'échelle de la société dans son ensemble lui est interdite. D'où l'émergence des mécanismes économiques : C'est alors le mécanisme du marché, découvert et analysé par l'économie politique, qui prend les commandes, y compris dans la théorie sociale. En effet, l'analyse économique de la société civile, issue de la philosophie morale écossaise, a profondément ébranlé la tradition du droit rationnel.

La tradition (avec Rousseau et Hobbes comme ténors) place la catégorie du droit au centre de la théorie de la société. Les contractualistes des temps modernes en général, sauf Locke, Kant, et Thomas Paine, ont défini l'état de nature en termes d'une théorie du pouvoir (du droit rationnel) et non de l'analyse économique.

L'anatomie de la société bourgeoise, appréhendée par le biais des concepts de l'économie politique, produit un effet démystificateur ; selon cette critique, l'ossature qui assure la cohésion de l'organisme social est constituée non par des rapports juridiques mais par les rapports de production comme infrastructure. Le droit remplacé par l'analyse économique ne joue plus dès lors un rôle central dans la théorie sociale. Il y a changement de perspective et de paradigme.

Décrit en tant que système autopoïetique, ce Droit marginalisé ne peut réagir qu'à des problèmes qui lui sont propres, tout au plus occasionnés par des influences extérieures. C'est pourquoi il ne peut percevoir ni traiter les problèmes qui pèsent sur le système social dans son ensemble. En même temps, sa structure autopoïetique l'oblige à réaliser toutes ses opérations à partir des ressources qu'il a lui-même à produire.

La position du droit et son importance seront problématisées. Ramené à un système autopoïetique, le droit vu sous l'angle distanciant de la sociologie, est dépouillé de toute connotation normative, en dernière instance relative à l'auto- organisation d'une communauté juridique. De la sorte, le droit n'a pu jouer de tout temps un rôle central dans la théorie sociale, il a été supplanté par le paradigme qui met l'analyse économique au centre de la théorie sociale. Il y avait eu en ce sens changement de perspective et de paradigme. Pourtant, à penser à la crise de la modernité qui se manifeste aujourd'hui dans la crise du capital, le salariat devait en subir le coup et le droit privé subséquent.

Enfin, l'objectif consiste à prendre en compte les Biens de tous les individus de façon différenciée, de telle sorte qu'à la primauté du collectif et de l'Etat nous passions à l'espace public comme Humanité qui prend en compte l'opinion de chacun pour le Bien de chacun en créant un espace public mondial intégré. Ce n'est ni le Prolétariat ni la bourgeoisie qui peuvent réaliser ce Projet, c'est l'espace public international non inféodé par le politique.

Venons en maintenant au fait social. Les « faits » ou la réalité sociale sont des attentes et des motivations de comportement qui se rapportent les unes aux autres, des interactions humaines, des petites particules dans le grand flux des processus sociaux enchevêtrés. Ces « faits » ne sont pas ces processus eux mêmes, mais l'idée de ces processus. C'est -à- dire, la perception par exemple de (sa structure socio-économique, des modèles d'interaction sociale, des fins morales et des idéologies), des acteurs sociaux (de leurs caractères, de leur comportement et de leur capacité), et des accidents (de leurs causes, de leur ampleur et de leur coût !).

Or, les paradigmes du droit doivent en principe déterminer la conscience de tous les acteurs, celle des citoyens et celles des usagers tout autant que celle du Législateur, de la justice et de l'Administration. En effet, un paradigme du droit pour Jürgen Habermas est justement identifié à la conception implicite qu'on a de la société. Tous les acteurs impliqués doivent se faire une idée de la manière dont le contenu normatif peut être efficacement mis à profit dans l'horizon des structures sociales et des tendances de développement en présence.

La « construction sociale de la réalité » est sous-jacente, dans le discours juridique, aux jugements de fait, c'est-à-dire à la description et à l'évaluation des processus factuels et des modes de fonctionnement des systèmes d'actions sociales. Nous pouvons dire en termes de Talcott Parsons que c'est l'environnement symbolique et culturel qui propose des buts à atteindre et des moyens appropriés, établit les limites à l'action permise et des propriétés, suggère des choix. La fonction symbolique a priori dans l'action sociale est justement de médiatiser les règles de conduite, les normes, les valeurs culturelles qui servent à guider l'action dans l'organisation de l'action.

Mais ce système peut aussi s'effondrer. On peut dire que cet effondrement du système, comme l'effondrement de l'acceptation collective de cette réalité sociale, cela pourrait bien être une crise de confiance collective au couple salariat /capital, contrat / capital. Ce couple est à la base du développement du droit privé dont la désintégration va appeler l'Etat providence. Un tel système déficient amène à la défaillance de la confiance collective.

En effet, pour Benoit Frudman , « les juristes (ont toujours découvert) non sans inquiétude que l'idée qu'ils se faisaient de leur objet , pour dire vite un ordre juridique national et hiérarchisé , reposant sur la loi, ne permet plus de rendre compte de manière satisfaisante des réalités auxquelles ils sont confrontés et d'apporter des solutions aux problèmes nouveaux que leur pose la pratique ».^18(*)

Quelle peut en être la cause ? Il y a eu l'affaiblissement du législatif devant la prééminence de l'exécutif lors du développement de l'Etat providence, et l'extension du pouvoir judiciaire lors de la crise de ce dernier constituant les principales transformations au niveau de l'évolution de la nature de l'Etat de droit. D'où la question suivante : n'est-il pas dangereux d'observer une délégation de responsabilités croissante laissée aux juges quant à l'interprétation de textes de plus en plus complexes et nombreux, une absence remarquée du législatif et un renforcement de la technocratie ?

Habermas confirme ces propos en présentant la crise du droit comme double: il s'agit du fait que la loi parlementaire perd de sa force d'obligation et que le principe de séparation des pouvoirs est mis en péril.^19(*) Comme réponse, Jürgen Habermas ne restreint pas l'espace public à l'enceinte du Parlement, il propose  la restauration de l'espace public par le respect des conditions d'une discussion gouvernée par "la situation idéale de parole" qui semble essentiel afin de revitaliser les débats parlementaires qui, le plus souvent, restent rivés entre majorité et opposition. D'ailleurs, comment réveiller la conscience citoyenne et mobiliser les acteurs sociaux à s'engager dans le processus démocratique alors même que les assemblées du Peuple se caractérisent par une absence, voire une désertion de plus en plus flagrante de leurs représentants? Même si le Parlement ne représente qu'une strate de l'espace public, il n'en est pas pour autant le lieu le moins important du point de vue de l'effet des décisions qui y sont prises.

Il est aussi question des échanges à l'époque de la mondialisation. Au niveau de phénomène de la « globalisation des échanges », le problème réside précisément dans le fait qu'on veut faire comprendre (...) que les nations sont (...) exclues des échanges dont on parle.^20(*) Ainsi, la mondialisation de l'ensemble des différents sous-systèmes et plus particulièrement, le système économique (l'impuissance à contrôler le marché en tant qu'instrument de régulation), le système politique (mutations d'échelle de la souveraineté^21(*)) et celui des moyens de télécommunications (le développement impressionnant du réseau Internet par exemple) constitue-t-il également un des défis majeurs de gestion auquel le système social dans son ensemble est et sera confronté.

* ¹³ Manfred LACHS, Le monde de la pensée en droit international ; Théorie et pratique, Collection, Droit international, Economica, Paris, 1989, p.48.

*On désigne par saint Empire romain, l'Empire romain d'occident qui fait référence à la partie occidentale de l'Empire romain à partir de sa division par Dioclétien en 286. Sa capitale fut Milan jusqu'en 402, puis Ravenne.

* ¹⁴ Ibidem, p.48.

* ¹⁵ Michel VIRALLY, La pensée juridique, Panthéon -Assas, L.G.D.J., E.J.A., Paris, rééditée en 1998, p.XXI.

* ¹⁶ Ibidem, p. XXII.

* ¹⁷ Jürgen HABERMAS, Droit et démocratie, entre faits et normes, traduit de l'Allemand par Rainer Rochltz et Christian Bouchindhomme, Gallimard, Paris, 1997, p.152.

* ¹⁸ Benoit FRUDMAN, « Le droit à la lumière de la philosophie de l'action », in Pierre LIVET, (DIR.), L'argumentation : droit, philosophie et science sociales, Sainte - Foy(Québec), Presse de l'unversité de Laval, Paris, Montréal, L'Harmattan, 2000, p.146.

* ¹⁹ Jürgen HABERMAS, Droit et démocratie, p.459.

* ²⁰ Andre-Jean ARNAUD, FARINAS DULCE Maria Jose, Introduction à l'analyse sociologique des systèmes juridiques, Academia -Bruylant, Bruxelles, 1998, p.286.

* ²¹Jean -Louis GENARD, "La justice en contexte" in Le rapport des citoyens à la justice: composantes de la Problématique, Bruxelles, Centre d'études sociologiques (FUSL) - Centre interdisciplinaire d'études juridiques (FUSL) - Département de sociologie (UCL), Louvain, 1999, p.15.