Paragraphe III : L'affirmation du caractère
d'ordre public transnational du principe
Il fallait exposer cette affirmation (A)
pour s'arrêter sur ses justifications(B) .
A) Exposé de cette affirmation
L'affirmation du caractère d'ordre public
transnational est expresse par la doctrine et implicite par la jurisprudence.
Le principe de compétence - compétence est d'après une
doctrine importante du droit international un principe d'ordre public
transnational. Tout d'abord M. Pierre Lalive (177(*))
semble favorable à l'affirmation du caractère d'ordre
public transnational, du principe. Il écrit qu'on peut se demander si le
principe de la compétence - compétence de l'arbitre n'est pas
devenu aujourd'hui un principe fondamental d'ordre public transnational
grâce surtout à la consécration qu'il a reçue de
certains instruments internationaux .
M. Andréas Bucher affirme le caractère d'ordre
public transnational du principe de compétence - compétence sans
aucune hésitation (178(*)). M.Derains, en
commentant la sentence intérimaire rendue dans
l'affaire CCI n° 2521 en 1975, justifie l'application par l'arbitre d'un
droit étatique pour apprécier sa compétence par le
fait que ce droit reconnaît à l'arbitre le pouvoir de
se
prononcer sur sa compétence. L'auteur estime que ce
n'est que dans le cas où ce droit étatique « lui
aurait refusé une compétence, qui est un élément
fondamental du droit anational de l'arbitrage, que ce droit national aurait
dû être écarter pour faire place à la lex
mercatoria » (179(*)).
Certains extraits de sentences CCI pourraient étayer
aussi cette affirmation. Ainsi dans la sentence intérimaire n° 2521
rendue en 1975 l'arbitrage qualifie le principe de compétence -
compétence comme un principe essentiel et généralement
reconnu du droit de l'arbitrage indépendamment de la terminologie
employée, il est clair que dans l'esprit de l'arbitre, le fait
d'affirmer qu'il s'agit d'un principe essentiel et généralement
reconnu, équivaudrait à l'affirmation qu'il s'agit bien d'un
principe d'ordre public transnational.
Dans le même contexte, la sentence CCI rendue dans
l'affaire n°3987 en 1983 où l'arbitre affirme clairement
le caractère fondamental du principe de compétence -
compétence en des termes tellement rigoureux qu'ils enlèvent
toute hésitation sur le fait que dans l'esprit des arbitres, le principe
est d'ordre public transnational. Cette affirmation découle de
l'importance fondamentale du principe pour l'arbitrage ; importance qui
justifie cette autorité renforcée .
* 177LALIVE(P.),
« Ordre public transnational ou réellement
international et arbitrage international », Rev. arb. 1986, p.334
* 178
BUCHER(A.), « Le nouvel arbitrage international en
suisse », éd. Helbing et Lichtenhahn. Bale et Francfort
sur le main 1988,p.107
* 179 Sentence rendue
dans l'affaire CCI n° 2521 en 1975, note Y. Derains
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