Le gage-espèces

§ 2 : Les droits et obligations des parties en présence d'un nantissement sans dépossession

En présence d'un nantissement sans dépossession, le créancier a les mêmes droits que celui bénéficiaire d'un nantissement avec dépossession. La différence tient à l'absence de possession de l'universalité. Cette différence pose deux problèmes : le maintien de la valeur de l'universalité (I) et le droit de rétention (II).

A) Le maintien de la valeur engagée

Le créancier nanti n'ayant pas la possession de l'objet de la garantie ne peut la conserver pour son compte. L'avantage d'une dépossession ne résidait pas seulement dans l'opposabilité du droit réel aux tiers mais aussi dans la conservation. Comment régler ce problème ?

163. Une obligation de remplacement - La loi nouvelle impose une obligation de conservation au constituant lorsque le nantissement est sans dépossession. Le nouvel article 2344 alinéa 2 du Code civil dispose que : « Lorsque le gage est constitué sans dépossession, le créancier peut se prévaloir de la déchéance du terme de la dette garantie ou solliciter un complément de gage si le constituant ne satisfait pas à son obligation de conservation ». Ainsi, le constituant à une obligation de conservation. La violation de cette obligation ouvre au créancier nanti une faculté à deux branches. Soit il demande un complément de gage, soit la déchéance du terme de la dette garantie. Cette dernière faculté lui permettra alors de procéder à la réalisation du gage. En matière de sûretés sur l'argent, le nantissement sans dépossession doit s'entendre du nantissement de compte en cours de fonctionnement ou du chèque de garantie. Le constituant continue à avoir accès au compte bancaire. Mais l'affectation en garantie du compte lui impose de maintenir la valeur du compte à hauteur de la dette garantie. Ainsi, il pourra être tenu d'intégrer de nouvelles unités monétaires dans le compte nanti si, en raison de l'utilisation du compte ou de l'évolution de la dette garantie, la valeur du compte est inférieur à la dette garantie. A notre avis, cette obligation d'intégration découle de son engagement réel. En effet, le constituant a pris comme engagement, dès la constitution de la sûreté, de réserver la valeur du compte au créancier nanti afin d'assurer l'exécution de la dette garantie. Diminuer la valeur du compte revient à mal exécuter cette obligation. Dès lors, soit le constituant s'exécute par lui-même, soit le créancier peut recourir à l'exécution forcée de cette obligation. La déchéance du terme doit venir en dernier lieu.

B) Le droit de rétention

164. L'analyse classique du droit de rétention - Le droit de rétention est classiquement analysé comme un prolongement de la dépossession. Le créancier gagiste - en présence d'un gage avec dépossession - a un droit de rétention parce qu'il a la possession de l'objet affecté en garantie. Ce pouvoir de fait lui permet donc de retenir la chose jusqu'à complet paiement.

165. Une autre analyse possible - Le droit de rétention peut être analysé autrement. Il peut être fondé, non pas sur la dépossession, mais sur la finalité du droit de rétention. Le droit de rétention a pour finalité de forcer le débiteur à exécuter la dette garantie. Son exercice est facilité lorsque le créancier possède l'objet affecté en garantie. Mais la dépossession, si elle facilite son exercice, n'est pas une condition nécessaire à l'exercice du droit de rétention. Les parties peuvent prévoir que le créancier a un droit de rétention sur l'objet affecté en garantie en l'absence d'une dépossession.

Cette possibilité existe en matière de gage de compte d'instrument financier. En effet, l'article L. 421-4, III° du Code monétaire financier dispose que : « Le créancier gagiste définit avec le titulaire du compte les conditions dans lesquelles ce dernier peut disposer des instruments financiers et des sommes en toute monnaie, figurant dans le compte gagé. Le créancier gagiste bénéficie en toutes hypothèses d'un droit de rétention sur les instruments financiers et sommes en tout monnaie figurant au compte gagé ». La situation décrite par l'article L. 431-4 III° du Code monétaire et financier évoque le gage sans dépossession. Le constituant continue à faire fonctionner le compte d'instrument financier (objet du contrat de gage) dans les conditions prévues au contrat. Cette absence de dépossession n'empêche pas d'instaurer un droit de rétention au profit du créancier nanti. En effet, le droit de rétention est un pouvoir de blocage des utilités de la chose. En exerçant le droit de rétention, le créancier gagiste empêche le constituant de jouir de sa chose comme il l'entend. Il lui interdit l'accès aux utilités de la chose affectée en garantie.

En matière de compte d'instruments financiers comme en matière de compte en cours de fonctionnement, l'exercice du droit de rétention se traduit par le blocage du compte. Ainsi, il n'est pas impossible d'envisager que les parties au contrat de nantissement accorde au créancier un droit de rétention en dépit de l'absence de dépossession^170(*).

166. Conclusion de la section II - La dualité contenant-contenu permet une meilleure gestion des nantissements sur somme d'argent. Les intérêts réciproques des parties sont protégés. Dans le cadre d'un nantissement avec dépossession, la dualité contenant-contenu permet une gestion optimale de l'objet affecté sans perturber l'existence des droits respectifs des parties. Dans le cadre d'un nantissement sans dépossession, les intérêts du créancier sont protégés. Toutefois, il serait judicieux de rechercher un mécanisme efficace permettant de bloquer le compte au moment venu. Une analyse finaliste du droit de rétention le permettrait.

* ¹⁷⁰ Le droit américain arrive au même résultat par une convention de contrôle signée entre le teneur du compte, le créancier et le débiteur. V. T. KAMMAN & Cl. HENRY, La garantie sur les comptes bancaires - Security Interest in a Deposit Account - De l'article 9 U.C.C., Revue de Droit Bancaire et Financier, Mars-Avril 2006, p.48 et s. , sp. n°12 et s., p.49