Le gage-espèces

SECTION II/ LES DROITS ET OBLIGATIONS DES PARTIES EN PRESENCE D'UN NANTISSEMENT

Avant la réalisation de la sûreté, les parties ont des droits et obligations. Ceux-ci diffèrent selon que l'on est en présence d'un nantissement avec (§1) ou sans dépossession (§2).

§ 1 : Les droits et obligations des partis en présence d'un nantissement avec dépossession

Après avoir présenté les droits et obligations du créancier (I). Nous exposerons les droits du constituant (II)

I) Les droits et obligations du créancier

Le créancier a tous les droits et pouvoirs d'un créancier gagiste. Il dispose en ce sens, du droit réel de gage (A), du droit de rétention (B) et la possession (C) de l'universalité. La possession de celle-ci lui impose une obligation de conservation et une obligation de restitution (D).

A) Le droit réel de garantie

Le créancier gagiste a un droit réel de garantie sur l'assiette du nantissement, c'est-à-dire sur l'universalité. Ce droit réel naît dès la conclusion du contrat de nantissement (1). Les parties peuvent convenir d'intégrer les unités monétaires (éléments contenus) postérieurement à la conclusion du contrat (2). L'imperfection de la réforme en matière de nantissement de biens incorporels pose le problème de son opposabilité (3).

1) Les conditions d'existence du droit réel

Le droit réel est constitué dès la conclusion du contrat de nantissement. Cette affirmation valait théoriquement avant la réforme (a) et subsiste après celle-ci (b).

a) Le moment de la naissance du droit réel de gage avant la réforme de sûretés

144. La dépossession : condition de validité ou d'opposabilité ? - Avant la réforme des sûretés, la doctrine majoritaire suivie par la jurisprudence^156(*) estimait que le contrat de gage constitue un contrat réel en ce sens que la remise de la chose est une condition de validité du contrat de gage. Ainsi, il n'était pas possible de constituer un gage sur un bien futur. Il ne s'agissait alors que d'une promesse de gage. Cette analyse était aussi celle de la jurisprudence^157(*).

Cette analyse était contestée par une partie de la doctrine en ce qu'elle estimait que la dépossession ne constituait qu'une condition d'opposabilité du gage. C'est en ce sens que va la réforme du droit des sûretés. Par exemple, en matière de gage de meubles corporels, la dépossession n'est devenue qu'une condition d'opposabilité aux tiers de la sûreté (article 2337 al.2 C.civ.).

145. La dépossession : une condition d'opposabilité du droit réel - Faire de la dépossession une condition de validité du gage revient à confondre l'existence et l'opposabilité du droit réel de gage.

Le Code civil, à notre avis, n'y avait rien changé. Toutefois, les textes pouvaient amener à la conclusion inverse. L'article 2071 du Code civil relatif à la définition du nantissement (catégorie générale des sûretés avec dépossession dont le gage n'en est qu'une application) y invitait : « Le nantissement est un contrat par lequel un débiteur remet une chose à son créancier pour sûreté de sa dette ». La doctrine à partir de cette définition en avait alors conclu que le gage était un contrat réel.

Toutefois, l'article 2076 amenait à la conclusion inverse : « Le privilège ne subsiste (nous surlignons) sur le gage qu'autant que ce gage a été mis et est resté en la possession du créancier... ».

Le terme « subsiste^158(*) » aurait du inviter à en conclure que la dépossession du bien ne constituait pas une condition de validité du contrat ou encore de l'existence du droit réel. Cela signifie que le privilège du créancier gagiste demeure tant que le bien est mis et est resté en possession du créancier. Or pour demeurer, faut-il déjà exister. Hormis cet argument sémantique, un argument juridique peut être avancé : la structure du droit réel.

146. Une analyse cohérente avec la structure obligationnelle du droit réel - Grâce aux travaux de Ginossar^159(*), une analyse renouvelée des droits réels a pu être menée. Cet auteur a démontré que le droit réel a, tout comme le droit de créance, une structure obligationnelle, c'est-à-dire qu'il a pour contrepartie un engagement du constituant^160(*). Mais à la différence d'une obligation personnelle, le débiteur ne s'engage pas en qualité de titulaire d'un patrimoine, mais propriétaire d'un bien^161(*). Analyser le droit réel de gage à partir d'une structure obligationnelle permet alors d'affirmer que la remise de la chose n'a aucun rôle dans la naissance du droit réel (hormis si l'on érige la remise de la chose en mode de protection du consentement du constituant). Le droit réel du gage a pour volet passif un engagement réel du constituant. C'est la naissance de cet engagement qui conditionne celle du droit réel. Cet engagement prend naissance, à notre avis, dès la conclusion du contrat de gage. La remise de la chose est une formalité qui assure une effectivité du droit réel du créancier. En raison de l'absence d'une publicité organisée, il était nécessaire que le créancier soit mis en possession de l'objet du droit réel. Cette possession permet alors au droit réel de subsister (article 2076 du Code civil).

2) Le moment de la naissance du droit réel de gage dans le droit actuel

147. La dépossession : simple condition d'opposabilité du droit réel - La réforme du droit des sûretés formalisée par l'ordonnance du 23 mars 2006 a confirmé cette analyse selon laquelle le droit réel de garantie naît dès la conclusion du contrat constitutif de sûreté. Cela vaut autant en matière de gage de meubles corporels que de nantissement de meubles incorporels.

En matière de gage de meubles corporels, la loi fait une distinction entre la validité du contrat et l'opposabilité du contrat. D'une part, l'article 2336 du Code civil prévoit que : « Le gage est parfait par l'établissement d'un écrit contenant la désignation de la dette garantie, la quantité des biens donnés en gage, ainsi que leur espèces ou leur nature ». Ainsi, la mise en possession du créancier n'est pas une condition de validité du contrat de gage. Le droit réel découle d'un engagement du débiteur. Relativement à la définition du contrat de gage, le nouvel Article 2333 du Code civil définit le gage de la manière suivante : « Le gage est une convention par laquelle le constituant accorde à un créancier le droit de se faire payer par préférence à ses autres créanciers sur un autre bien mobilier... ». Par contre, la dépossession demeure une condition d'opposabilité aux tiers. L'article 2337 alinéa 2 dispose que : « (le gage) est également opposable (aux tiers) par la dépossession entre les mains du créancier ou d'un tiers convenu du bien qui en fait l'objet »

2) L'indifférence de l'existence de l'objet au jour de la conclusion du contrat

148. La possibilité d'un nantissement sur un « ensemble de biens futurs » - La réforme des sûretés permet la conclusion d'un contrat de gage ou de nantissement sur un « ensemble de biens ...futurs » (article 2333 C.civ.). Dès la conclusion du contrat de nantissement, le contenant existe. Afin de parfaire la création de l'universalité, le constituant devra intégrer les unités monétaires dans ce contenant

149. L'intégration des « biens futurs » : une obligation - En raison de la conclusion de la convention, l'intégration des unités monétaires ne sera plus une simple faculté du propriétaire mais une obligation^162(*). Il est concevable, qu'en matière de gage-espèces, que les parties prévoient que les fonds soient intégrés dans le compte ou remis postérieurement à la conclusion du nantissement. Dès lors, il se posera la question de savoir si l'on pourra forcer le constituant à créer l'universalité. Pour répondre à cette question, il conviendra de se reporter aux solutions applicables à la vente de choses de genre^163(*).

3) L'opposabilité du nantissement par la dépossession : les problèmes posés par la nature incorporelle du bien

150. L'absence d'un système organisé d'opposabilité en matière de nantissement - Le nouveau droit des sûretés réelles ne prévoit pas un régime complet des sûretés mobilières sur biens incorporels. En principe, le droit réel de garantie est opposable aux tiers par la possession du bien. Cette constatation amène une question non cantonnée au seul domaine des sûretés : celle de la possession des biens incorporels. La théorie classique du droit des biens partant du principe que la propriété ne pouvait porter que sur des biens corporels a toujours mis en doute de la possibilité de posséder l'incorporel. Le palliatif proposé en ce domaine est la publicité. Comme en matière immobilière, toutes les opérations relatives aux biens incorporels devraient passer par sa publicité. L'absence d'une publicité organisée en ce domaine voue alors la réalisation d'opération sur ce type de bien à l'échec. Dans certains cas, toutefois, des palliatifs sont proposés. Ainsi, en matière de créance, dans le cas la mise en garantie de ce bien incorporel, la publicité passe par la signification de l'opération au débiteur de la créance concernée (ancien article 2075 C.civ. ; nouvel article 2362 alinéa 1). Cette solution révèle que l'opposabilité d'un nantissement sur bien incorporel passe par une information des tiers. Par exemple, en matière de nantissement de créance, on notifie le nantissement au débiteur car l'on estime traditionnellement que le débiteur est un centre d'information pour le sort de la créance.

151. Le palliatif : l'information des tiers - La possession des biens incorporels ne passe pas forcément par la publicité. Par exemple, l'usufruitier possède un portefeuille de valeurs mobilières même si le contrat constitutif d'usufruit n'est pas publié. De même, il est théoriquement possible d'affirmer que la possession d'une universalité se fasse sans un mécanisme publicitaire. Toutefois, en matière monétaire, l'influence du teneur de compte permet une possession ainsi que son opposabilité. D'une part, c'est le banquier teneur du compte (soit pour son compte, soit pour le compte d'un créancier) qui possède l'universalité. D'autre part, la possession est opposable aux tiers en passant par une information. Dans le cas d'un compte bancaire mis directement en la possession du banquier, c'est ce dernier qui informera les tiers saisissants de l'existence de la sûreté. Dans le cas où il joue le simple rôle de tiers convenu, il aura un devoir d'informer les tiers. Mais cette solution n'est valable que dans le cadre de nantissement de comptes bancaires. Comment faire lorsque le créancier n'est pas un professionnel du crédit ? Dans ce cas, une obligation d'information devra lui être imposée et cela même si il est en possession de l'universalité. En effet, le compte bancaire est un exemple d'universalité mais ce n'est pas le seul cas. Lorsque les unités de paiement auront été directement remises au créancier, celui-ci devra informer tout créancier saisissant qu'une partie de son compte bancaire appartient à son débiteur. Plus, il devra déduire du montant de son solde, la valeur de l'universalité. Ainsi, l'opposabilité du droit réel passera par l'information dans tous les cas. C'est une mesure plus facile et moins coûteuse à mettre en oeuvre que l'organisation d'une publicité ajoutant des formalités supplémentaires et inadaptées en matière monétaire.

B) Le droit de rétention

152. Un droit de rétention exclu en présence d'une définition matérialiste de la possession - Le créancier nanti dispose comme le créancier gagiste un droit de rétention qui découle de la possession de l'objet de la sûreté. Cette possession est souvent contestée en matière de meubles incorporels. En partant d'une définition matérialiste de la possession, la plupart des auteurs la cantonnent aux biens corporels. Lorsqu'on parle de possession en matière incorporelle, il s'agirait d'une possession « fictive ».

153. Un droit de rétention admissible en présence d'une définition neutre de la possession - En remodelant la définition de la possession en un pouvoir de fait, celle-ci peut porter aussi bien sur les biens matériels qu'immatériels. La possession est un pouvoir de fait, c'est-à-dire un accès aux utilités économiques d'un bien. Le droit de rétention qui en découle est un pouvoir de fait s'analysant en une privation d'accès aux utilités d'un bien et au bien lui-même. Le bénéficiaire d'un droit de rétention - créancier gagiste, garagiste, vendeur etc. - empêche un propriétaire d'avoir accès à son bien et par suite à ses utilités. Dès lors, le droit de rétention sur un bien immatériel est concevable si on entend ainsi le droit de rétention. Appliqué au gage-espèces, le droit de rétention s'analysera en un blocage^164(*) des utilités de l'universalité, en d'autres termes l'accès aux unités monétaires qui y sont contenues.

C) La possession de l'universalité

La possession est définie par l'article 2228 du Code civil : « La possession est la détention ou la jouissance d'une chose ou d'un droit que nous tenons ou que nous exerçons par nous-mêmes, ou par un autre qui la tient ou l'exerce en notre nom ».

A la lecture de cette disposition, il est permis de penser que la possession est susceptible de degré dans son étendue : elle peut aller de la simple détention (dépositaire) jusqu'à la jouissance (usufruitier, antichrésiste...) d'une chose. Cette possession peut être celle de notre propre chose ou celle d'autrui. Soit on possède pour son propre compte ou pour le compte d'autrui. Parmi ces différentes possibilités, où placer la possession du créancier gagiste ? Le Code ne dit rien sur l'étendue de la possession du créancier. Il nous informe seulement que le « gage n'est qu'un dépôt dans les mains du créancier... » (Article 2079 du Code civil). Le parallèle avec le dépositaire doit être écarté. En matière de gage, le créancier possède pour son propre compte la chose d'autrui.

154. Rejet de l'analyse classique de la possession - La théorie classique estime que le créancier gagiste ne peut pas user de la chose remise en garantie. Analyser la propriété comme le droit d'user, le droit de jouir et de disposer de la chose empêche d'admettre que le créancier puisse user de la chose. Le constituant ne transfère pas l'usus de la chose. Ainsi s'expliquerait que le créancier ne puisse user de la chose^165(*).

155. Tentative d'explication par l'analyse objective de la possession - Comme tout créancier bénéficiaire d'une sûreté classique, le titulaire d'un nantissement d'universalité a la possession du bien. Cette possession a des effets naturels qui sont limitées par l'obligation de conservation et de restitution. Mais rien n'interdit au propriétaire d'élargir les effets naturels de la possession. Il peut autoriser le créancier à aliéner les unités monétaires contenues dans l'universalité : c'est en ce sens qu'elles seront consomptibles. Cette autorisation n'est pas incompatible avec le gage^166(*). Elle est déjà admise en matière d'antichrèse. A l'instar d'un usufruitier de portefeuille de valeurs mobilières, le créancier nanti pourra aliéner les unités monétaires à charge de les remplacer (au titre de son obligation de conservation). Ces actes ne s'analyseront pas en des actes de disposition mais des actes d'administration.

Au titre de son obligation de conservation, le créancier aura alors une obligation de remplacement au titre de son obligation de conservation.

D) Les obligations du créancier gagiste

Le créancier nanti a une obligation de conservation (1) et de restitution (2).

1) L'obligation de conservation

Le créancier nanti a une obligation de conserver la substance de l'universalité. Celle-ci est constituée par les unités monétaires intégrées soit lors de la conclusion du contrat soit postérieurement. Cette conservation de la substance de l'universalité doit s'entendre de la conservation de sa valeur. Cette obligation de conservation sera plus ou moins étendue selon la volonté des parties.

156. L'obligation de conservation dans l'analyse classique - L'analyse classique du gage-espèces part de la nature fongible des unités monétaires pour organiser le gage-espèces. Ainsi, l'objet du gage-espèces est un ensemble de choses fongibles. Cette fongibilité de l'objet du gage (ou du nantissement) pouvant mener à une confusion patrimoniale, la loi nouvelle impose au créancier, à titre de son obligation de conservation, de tenir séparés les unités monétaires « des choses de même nature qui lui appartiennent » (Article 2341 C.civ.). Mais si on suit une autre analyse, c'est-à-dire celle selon laquelle l'assiette de la sûreté sera nécessairement une universalité, cette obligation légale n'aura plus d'intérêt. L'universalité est un objet certain et non pas un ensemble de choses fongibles. La sûreté a pour objet le contenant et non le contenu.

157. L'obligation de conservation dans l'analyse moderne : une obligation de remplacement - La consomptibilité des unités monétaires impliquer leur fongibilité. Les parties prévoiront quels biens pourront être équivalents à ceux aliénés. L'obligation de conservation à laquelle est tenu le créancier nantie prendra alors une coloration positive : il devra remplacer les unités monétaires. Cette obligation de remplacement devra s'effectuer selon les critères d'intégration prévus au contrat de nantissement. Par exemple, les parties ont pu prévoir que l'universalité peut être composée de toutes monnaies, aussi bien nationales qu'étrangères, ou à l'inverse, prévoir que de la monnaie nationale. De même, elle pourrait étendre les critères d'intégration à des instruments financiers, comme le prévoit, par exemple, les règles applicables au gage de compte d'instruments financiers (article L.431-4 III° C.M.F.).

2) L'obligation de restitution

158. Une restitution par équivalent dans l'analyse classique - Dans l'analyse classique, le créancier ne rend pas, en raison de la nature fongible des sommes d'argent, les sommes mêmes affectées en garantie, mais des choses équivalentes. Telle est la solution retenue par l'article 2341 du Code civil : « Si la convention dispense le créancier de cette obligation (celle de tenir séparées les sommes d'argent affectées en garantie de celle lui appartenant) il acquiert la propriété des choses gagées à charge de restituer la même quantité de choses équivalentes ». Le créancier est tenu d'une obligation de restitution par équivalent. Le mélange des choses fongibles dans le patrimoine du créancier implique que celui-ci ne peut que restituer des choses équivalentes. Rendant des choses de même qualité et de même espèce, mais non identique à celles remises, cette restitution s'analyse en une restitution par équivalent.

159. Une restitution en nature dans l'analyse renouvelée - En analysant l'objet du gage-espèces à partir de l'universalité - le contenant - et non pas des unités monétaires - éléments contenus- le créancier nanti restitue en nature et non par équivalent. Le changement dans la composition de l'universalité ne viendra pas compromettre cette restitution en nature. En effet, l'objet de la restitution est l'universalité elle-même et non pas ses éléments contenus. Dès lors que la valeur de l'universalité est identique à celle au jour de la dépossession, la restitution n'est pas compromise. Par contre, si le créancier nanti n'a pas remplacé les unités monétaires qu'il a utilisé entre le jour de la dépossession et celui de la restitution, il aura violé d'une part, son obligation de conservation, et d'autre part, corrélativement son obligation de restitution.

* ¹⁵⁶ Cass.com., 18 mai 1898, DP 1900, 1, 481, note SARRUT ; S.1898, 1, 433, note LYON-CAEN - Cass.com., 12 novembre 1958, Bull.civ. IV, n°387

* ¹⁵⁷ Cass.civ., 18 mai 1898, DP, 1900.1.481 - 1^ère Civ. 6 janvier 1994, Bull.civ. I, n°4 ; JCP E 1994, I, 365, n°18, obs. DELEBECQUE

* ¹⁵⁸ Le mot subsister vient du latin classique « subsistere » qui signifie « rester, demeurer, séjourner » (Dictionnaire Latin-Français, réalisé par François GAFFIOT, Hachette, Paris, 1934) - Le Petit Larousse Illustré 2004, p.971 subsister : « Exister encore, continuer d'être ». Pour exister encore ou continuer d'être, faut-il avoir déjà existé ?

* ¹⁵⁹ S. GINOSSAR, Droit réel, propriété et créance, L.G.D.J., Paris, 1960

* ¹⁶⁰ V. en matière d'hypothèque : Article 2167 du Code civil : « Le tiers détenteur est tenu (nous soulignons)...ou de payer tous les intérêts et capitaux exigibles,...ou de délaisser l'immeuble hypothéqué... » - S. GINOSSAR, Droit réel, propriété et créance, L.G.D.J., 1960, n°35 : « Le tiers détenteur d'un immeuble hypothéqué est tenu d'une obligation alternative consistant à payer, délaisser ou purger » et n°37, p.98 : « Le droit réel donne naissance à des obligations dont une personne est tenue qu'à raison d'une chose ».

* ¹⁶¹ R. LIBCHABER, La recodification du droit des biens, Livre du Bicentenaire du Code civil, Dalloz, 2005

* ¹⁶² C. KUHN, Le patrimoine fiduciaire - Contribution à l'étude de l'universalité, n°119, p.90

* ¹⁶³ Dans la vente de choses de genre, le vendeur a l'obligation de créer une universalité afin que les choses de genre puissent être commercialisées. La question se pose alors de savoir si le débiteur peut être forcé à exécuter cette obligation c'est-à-dire créer l'universalité.

* ¹⁶⁴ Par exemple, en matière bancaire, le banquier a un droit de rétention sur le compte courant.

* ¹⁶⁵ Mais en matière de dépôt, le Code admet que le dépositaire puisse user de la chose avec « la permission expresse ou présumée du déposant ». Le créancier gagiste pourrait donc se servir de l'universalité si le constituant l'y autorise.

* ¹⁶⁶ F. ZENATI, La nature juridique de la propriété - Contribution à l'étude du droit subjectif, Thèse Lyon, 1981, n°387 et s., p.521 et s.