Etude comparée de l'arbitrage international dans l'OHADA et en Suisse

§ II-. LE CONCEPT D'INTERNATIONALITE EN DROIT OHADA ET SUISSE

Comme nous l'avions dit en effet, l'arbitrage pour être qualifié d'international doit :

- soit prendre en considération la conception économique justifiant l'application des règles matérielles propres à cette institution. Il s'agit du critère de distinction objectif que le droit français utilise pour définir l'internationalité. Entrent en ligne de compte pour cet arbitrage, ceux (critères) qui mettent en jeu les intérêts du commerce international. Une telle conception de l'internationalité de l'arbitrage souffre, à notre avis, d'une lacune que le Prof. BUCHER souligne à bon droit en invoquant le terme d'imprécision. En effet, notre avis s'accorde à celui du Prof. A. BUCHER lorsqu'il affirmait que, cette notion formelle de l'arbitrage international "a l'avantage d'englober toutes les relations comportant un élément d'extranéité mais elle présente un inconvénient non négligeable du fait de son imprécision"^30(*). Les deux systèmes que nous étudions n'entrant pas dans ce schéma nous ne nous appesantirons pas là-dessus.

- soit être rattaché à un ordre juridique étatique parmi ceux entrant en considération. C'est le lieu de relever que, la nationalité, le domicile ou le siège social des parties d'une part, le lieu de l'arbitrage ou les modalités du contrat d'autre part, jouent un rôle important. Le droit OHADA de l'arbitrage et le droit suisse de l'arbitrage international semblent adhérer à ce second critère de rattachement. Cependant, tandis que les éléments nécessaires à la définition de l'arbitrage international sont univoques dans le chapitre 12 LDIP, le lecteur averti ne pourra qu'induire du champ d'application de l'AU.A cette définition de la notion, vu que l'AU.A non seulement ne définit pas l'arbitrage international mieux, aucune spécification sur cet arbitrage n'est observable dans le texte. Le choix de l'unité du régime juridique arbitral dans cet espace ne facilite pas non plus la tâche, pour une telle définition.

A-. L'INTERNATIONALITE DE L'ARBITRAGE EN DROIT OHADA

En droit communautaire OHADA, le problème de la définition de la notion d'arbitrage international se pose avec délicatesse. D'un côté nous avons constaté et souligné, qu'aucune définition de la notion ne figure aussi bien dans les dispositions du Traité que dans celles de l'AU.A. De l'autre côté, aucune référence textuelle n'est faite à l'arbitrage international par les rédacteurs du code OHADA. Cette double constatation peut laisser présager, l'hypothèse d'une volonté des promoteurs à fédérer les deux formes d'arbitrage à travers l'unique codification dans la seule norme juridique : l'AU.A. Si cette hypothèse s'avère plausible, quelle définition de l'arbitrage international peut-on tirer de la loi d'arbitrage OHADA ?

C'est à travers la détermination de la notion de siège du tribunal arbitral de l'art. 1^er AU.A que nous parviendrons à mieux cerner la définition de l'internationalité de l'arbitrage dans le système OHADA. En effet, cet article dispose que "le présent Acte Uniforme à vocation à s'appliquer à tout arbitrage lorsque le siège du tribunal arbitral se trouve dans l'un des États-Parties". De cette définition, il s'ensuit deux grandes hypothèses par rapport à l'internationalité de l'arbitrage.

- Si tous les éléments constitutifs d'un arbitrage (convention d'arbitrage, litige et instance procédurale) sont localisés dans un seul espace géographique - celui de l'OHADA - il n'y a là l'ombre d'aucun doute, cet arbitrage ne peut que recevoir la qualification d'arbitrage interne (donc à l'OHADA) et soumis à l'AU.A. A contrario, si les éléments sont tous localisés dans un seul espace tiers à l'OHADA, il ne peut que s'agir d'un arbitrage étranger non soumis au droit communautaire OHADA. Notons à ce niveau qu'il n'est point important de se soucier de savoir si l'arbitrage étranger est interne ou international. Le seul fait que les éléments soient tous spatialement circonscrits dans un espace hors OHADA suffit pour qualifier cet arbitrage d'arbitrage étranger. Il va s'en dire qu'en droit OHADA, l'arbitrage interne ne s'oppose pas à celui international mais plutôt à l'arbitrage étranger du point de vue du régime juridique.

- Si les éléments sont spatialement disséminés aussi bien dans l'espace OHADA que dans un Etat tiers, il y a forcement place pour une internationalité de l'arbitrage. Ce qui n'exclut pas dans tous les cas, en dépit de sa qualification, qu'il soit soumis aussi bien à l'AU.A qu'à une autre loi étrangère choisie. Comme on peut s'en douter, lorsque l'art. 1^er AU.A dispose qu'il a vocation à s'appliquer lorsque le siège du tribunal arbitral se trouve dans l'un des Etats-parties, par déduction la logique voudrait que, l'internationalité de l'arbitrage dans ce système soit sujette à la fixation du siège du tribunal arbitral hors espace. Seule la fixation du siège de l'arbitrage à l'étranger peut permettre de déterminer le caractère international de l'arbitrage en droit OHADA. On constate donc que, l'internationalité de l'arbitrage en droit OHADA ne répond ni aux critères objectifs utilisés par le droit français qui interpelle la mise en jeu des intérêts du commerce international, ni celui de la nationalité des parties, ni celui des modalités du contrat, non plus celui du domicile ou le siège social des parties comme en droit suisse. Le seul critère auquel on peut faire référence si on s'en tient au principe du rattachement à un ordre juridique étatique, c'est celui qui a trait au lieu de l'arbitrage. Cette technique de détermination du caractère international de l'arbitrage, du point de vue juridique nous parait peu consistante.

Le Prof. P. Meyer fait le même constat que nous lorsqu'il affirmait que, l'internationalité "n'est pas inéluctable si l'on définit la nationalité de l'arbitrage au moyen d'un seul critère qui n'a trait ni à la convention d'arbitrage, ni aux litiges soumis aux arbitres mais en se référant exclusivement au siège de l'arbitrage"^31(*). C'est pourtant de cette manière que procède l'AU.A dans la compréhension que l'on peut avoir des dispositions de son art.1^er. Encore faudrait-il savoir, quelle acception juridique le droit OHADA donne à la notion de siège de l'arbitrage afin de mieux définir la nationalité de l'arbitrage dans ce système, vu que tout le système repose sur la notion de siège de l'arbitrage. S'agit-il de l'acception territorialiste ou volontariste de la notion de siège ? Nous le verrons dans la section relative à la notion de siège. A ce stade, il importe de faire remarquer, comme le souligne à bon droit le Prof. G. KAUFMANN-KOHLER que, le siège de l'arbitrage, "avec l'évolution de la matière tend à devenir une fiction, sans lien matériel nécessaire avec le territoire sur lequel les opérations arbitrales se déroulent"^32(*).

Par analogie, on peut rapprocher cette disposition du champ d'application de l'AU.A aux dispositions de l'art. 1^er al. 2 de la loi-type CNUDCI^33(*) qui propose entre autres critères de rattachement, celui par le lieu de l'arbitrage. Tout laisse croire que le codificateur de l'AU.A a repris la loi-type de la CNUDCI. Mais fort curieusement, le législateur OHADA dans la reprise des dispositions de ce texte a, semble t-il, oublié de prendre en compte les autres hypothèses classiques d'internationalité de la loi-type que sont : l'établissement dans des États différents des parties à la convention d'arbitrage, le lieu d'exécution d'une partie substantielle des obligations ou de l'objet du différent et enfin la stipulation que l'objet de la convention a des liens avec plus d'un pays.

En sus à tout ce développement, il conviendrait d'ajouter que, le fait que l'acte recourt à l'expression  "tout arbitrage" laisse entrevoir la possibilité d'interprétation selon laquelle, la loi d'arbitrage OHADA ne fait aucune restriction à l'arbitrage international. Le droit OHADA de l'arbitrage, bien qu'ayant vocation à s'appliquer à un sous ensemble d'États régionalement proches, a un caractère  international et s'applique indifféremment à l'arbitrage interne ainsi qu'à l'arbitrage international. Il va s'en conclure qu'en l'absence d'un texte spécifique sur l'arbitrage international dans le droit uniforme OHADA, le Traité OHADA et l'AU.A sont les seuls textes constitutifs aussi bien de l'arbitrage interne que de l'arbitrage international.

* ³⁰ ANDREAS BUCHER, le nouvel arbitrage international en suisse Helbing & Lichtenhahn 1988 p. 24.

* ³¹ P. Meyer, OHADA Droit de l'arbitrage, Bruylant 2002, p.44.

* ³² G. KAUFMANN-KOHLER le lieu de l'arbitrage à l'aune de la mondialisation, réflexions à propos de deux formes récentes d'arbitrage, Revue de l'arbitrage 1998 N° 3.

* ³³ Art. 1, §2 de la loi type de la CNUDCI «Les dispositions de la présente loi... ne s'appliquent que si le lieu de l'arbitrage est situé sur le territoire du présent Etat».