Etude comparée de l'arbitrage international dans l'OHADA et en Suisse

B-. L'INTERNATIONALITE DE L'ARBITRAGE EN DROIT SUISSE

C'est déjà un fait que le législateur suisse ait consacré tout un chapitre entier dans la LDIP à l'arbitrage international. C'en est un autre, s'il ne s'est pas soucier de définir la notion dans la loi d'arbitrage. Cela va de soi car, la définition et, comme nous l'avions dit ci haut, d'une manière générale la conceptualisation doivent être l'oeuvre de la doctrine, voire de la jurisprudence. Ceci étant, en droit suisse de l'arbitrage international, c'est dans les dispositions du chapitre 12 portant le titre ARBITRAGE INTERNATIONAL de la loi fédérale sur le droit international privé que, le lecteur averti peut en inférer une.

Bien que ne donnant pas une définition matérielle de la notion d'arbitrage international, l'art. 176 al. 1 tout en définissant le champ d'application de la loi nous en donne la possibilité. Il dispose que "les dispositions du présent chapitre s'appliquent à tout arbitrage si le siège du tribunal arbitral se trouve en Suisse et si au moins l'une des parties n'avait, au moment de la conclusion de la convention d'arbitrage, ni son domicile, ni sa résidence habituelle en Suisse". Il en résulte qu'un arbitrage est international en droit positif suisse, s'il répond à une double condition cumulative. Condition que résume si bien P. LALIVE lorsqu'il affirme que, l'application du chapitre 12 dépend de deux conditions : le caractère international de l'arbitrage, provoqué par l'extranéité d'une au moins des parties et la présence du siège du tribunal arbitral en Suisse. Passons donc en revue ces deux conditions. Par rapport au siège du tribunal arbitral qui doit être en Suisse, il convient de rappeler que, la référence au siège est un critère largement répandu et appliqué en droit comparé. Si la réglementation suisse de l'arbitrage international s'en est inspirée, c'est juste pour se conformer à la tendance majoritaire du droit de l'arbitrage qui admet le rattachement territorial. Nous reviendrons sur la définition du siège, son rôle et son importance dans le développement. Par ailleurs, le domicile ou la résidence des parties à la convention d'arbitrage que P. LAIVE qualifie de l'extranéité d'une au moins des parties est une hypothèse d'internationalité classique du contrat, récupérée par le droit de l'arbitrage international et reprise dans le chapitre 12 LDIP. A ce niveau, force est de constater que pour qu'un arbitrage reçoive la qualification d'arbitrage international selon les dispositions du chapitre 12 LDIP, il faut que l'une des parties à la convention ait son domicile ou sa résidence habituelle dans un Etat tiers lors de la conclusion de ladite convention. Ainsi, l'internationalité de l'arbitrage dépend du domicile ou du lieu de résidence à l'étranger de l'une au moins des parties au moment de la conclusion de la convention d'arbitrage. Il en appert, pour être plus clair que, l'élément d'extranéité, pour emprunter les termes de P. LALIVE, doit exister au moment de la conclusion de la convention d'arbitrage. L'art. 176 de la LDIP prescrit donc, pour la qualification internationale de l'arbitrage, de se reporter au moment de la conclusion de la convention d'arbitrage. Les modifications ultérieures n'influent pas sur la qualification primaire. Ce qui veut dire qu'on peut déterminer dès la conclusion de la clause arbitrale à quelle législation, interne ou internationale, l'arbitrage sera soumis. Dans cette optique, deux points forts marquent l'extranéité de la situation. Il s'agit du moment  de la conclusion de la convention d'arbitrage et de la résidence ou domicile à l'étranger qui, joueront un rôle important dans la détermination du caractère international de l'arbitrage en droit suisse de l'arbitrage^34(*). Notons toutefois que le chapitre 12 LDIP ne définit pas les notions de domicile ou de résidence, il faut s'en remettre pour cela à l'art. 20 LDIP.

Si la condition d'extranéité, conformément aux dispositions de l'art. 176, est remplie à l'égard d'une personne physique qui n'a ni son domicile ni sa résidence en Suisse, qu'en est-il en revanche des personnes morales ? Cette question soulève indubitablement la problématique de la fixation des limites à l'arbitrabilité que nous verrons dans la suite du développement. Mais avant, focalisons notre étude sur le questionnement qui porte sur la condition d'extranéité à l'égard des personnes morales. Autrement dit, quel qualificatif donner à un arbitrage dans lequel une des parties à la convention n'a, au moment où celle-ci est conclue, ni domicile ou résidence en Suisse mais juste un siège social, un établissement ou une succursale ?

Dans le silence du chapitre 12 LDIP sur la question, référence est faite aux dispositions de l'art. 21 LDIP. En effet, il est admis en droit positif suisse que le siège des sociétés vaut domicile et, il est réputé se trouver au lieu désigné par les statuts ou dans le contrat de société. A défaut, il se trouve au lieu où la société est administrée en fait. Sur la question de l'existence d'une succursale ou d'un établissement secondaire d'une société étrangère en Suisse, la doctrine estime que cette existence n'enlève pas à l'arbitrage son caractère international au sens de l'art.176 de la LDIP. Il en résulte que, l'arbitrage entre une société suisse et une société étrangère ayant une succursale ou un établissement en Suisse est international, donc relevant du chapitre 12, alors que celui contre la filiale suisse d'une société étrangère ne l'est pas et donc relèverait du concordat^35(*).

En résumé nous constatons que, même si la qualification d'arbitrage international n'est ici envisagée qu'entre personnes physiques, il n'en demeure pas moins vrai que, l'arbitrage de DIP dans le cadre du chapitre 12 est aussi envisageable entre des personnes morales en particulier les sociétés. Pour les personnes morales de droit public, la seule preuve textuelle de ce que le chapitre 12 leur est applicable relève des dispositions de l'art. 177 al. 2 qui, pose le principe de la non-renonciation à l'arbitrabilité d'un litige dans lequel un Etat et ses dépendances sont impliqués. Notons enfin que, lorsque le critère prévu à l'art. 176 LDIP n'est pas rempli tout arbitrage siégeant en Suisse est régi par le concordat intercantonal sur l'arbitrage (CIA). N'envisageant pas d'analyser le concordat nous limiterons notre étude à ce niveau.

* ³⁴ Le moment de la conclusion de la convention joue un très grand rôle d'autant plus que si les parties au moment de la conclusion de la convention ont toutes deux leur domicile ou résidence en suisse, l'arbitrage ne pourra recevoir aucunement la qualification d'arbitrage international en dépit du siège suisse du tribunal arbitral. Le moment pertinent pour la détermination du domicile au sens de l'art. 176 al. 1 est celui de la conclusion de la convention d'arbitrage. En d'autres termes, le fait qu'au moment de la survenance du litige ou de l'introduction de la procédure, une partie qui était domiciliée à l'étranger au moment de la conclusion de la convention d'arbitrage, ait transféré son siège en suisse est sans incidence sur la qualification international de l'arbitrage. Dans le même ordre d'idée, le contrat contenant une clause d'arbitrage conclu entre deux sociétés domiciliées en suisse, le fait que l'une d'entre elles cède ses droits à une entité domiciliée à l'étranger ne rend pas l'arbitrage international (ATF 27 oct. 1995, Bull. ASA 1996, p. 227).

* ³⁵ Notons que, l'art. 176 ne mentionnant pas le critère de succursale et d'établissement, tout arbitrage qui opposerait une société domiciliée en Suisse à une société étrangère ayant un établissement ou une succursale en Suisse recevrait la qualification d'arbitrage international. (ATF 118 II 508, 509). Par contre, l'arbitrage est interne entre deux sociétés domiciliées en Suisse à propos d'un litige survenu exclusivement dans le cadre des activités de leurs succursales ou établissements respectifs à l'étranger.