Etude comparée de l'arbitrage international dans l'OHADA et en Suisse

1-. LES FONDEMENTS DE L'UNITE DU REGIME JURIDIQUE : LE CAS OHADA

En affirmant que "what is good for International Arbitration is good also for Dutch arbitration", le rédacteur néerlandais signifiait tout simplement que ce qui est bien conçu pour l'arbitrage international peut également l'être pour l'arbitrage interne et réciproquement. Pour justifier l'unité du régime juridique, le codificateur néerlandais se fondait simplement sur le fait que, les solutions retenues dans le cadre de l'arbitrage interne peuvent bien évidemment être valables aux besoins de l'arbitrage du commerce international et vice versa. La question à ce niveau se pose de savoir si le codificateur OHADA s'inscrit aussi dans cette même logique. Le cas échéant, serait-il permis, en l'absence d'un texte spécifique sur l'arbitrage international, de parler d'un droit OHADA de l'arbitrage international ?

Trois analyses hypothétiques nous permettent d'induire l'effectivité de l'existence d'un arbitrage international dans l'espace OHADA.

D'une part, l'AU.A en ne définissant pas l'arbitrage international ne surprend guère puisqu'il s'agit d'un concept clef et, l'acte en tant que texte normatif n'a pas vocation à donner de définition. Ce rôle de définition voire de conceptualisation revient, de façon générale, à la doctrine et à la jurisprudence. Ceci étant, on peut estimer que cette absence de définition de l'arbitrage international dans la loi d'arbitrage OHADA est révélatrice d'une unité de régime juridique pour les deux formes d'arbitrage, justifiant de l'effectivité d'une existence d'un arbitrage international dans cet espace. En effet, a priori, il est aisé de comprendre qu'en l'absence d'une différenciation dans le texte OHADA de l'arbitrage interne et de l'arbitrage international, rien ne laisse présager de l'existence d'un droit OHADA de l'arbitrage international. Lorsqu'on sait que, dans les textes de la loi d'arbitrage OHADA aucune distinction n'est faite entre arbitrage international et arbitrage interne, on peut légitimement en déduire que le codificateur OHADA de l'arbitrage n'a pas daigné légiférer pour l'arbitrage international. 

La conséquence logique serait qu'il n'y aurait pas une place pour une internationalité de l'arbitrage dans cet espace et que tout arbitrage se déroulant sous les hospices de l'OHADA serait un arbitrage interne à l'OHADA. Mais, il serait totalement erroné de faire cette lecture de la loi d'arbitrage OHADA dans la mesure où, cette absence de distinction entre les deux formes d'arbitrage dans les textes de loi sur l'arbitrage OHADA, comme l'a fait le codificateur du Nouveau Code de Procédure Civil français, ne s'aurait s'interpréter que comme un choix législatif discrétionnaire des promoteurs en vue de donner à l'AU.A toute son efficacité. Efficacité qui pourrait être vue sous l'angle de la célérité, de la simplicité et de la modernité. Ce choix optionnel OHADA n'est pas unique, loin s'en faut. Il est à l'image du choix opéré par le Canada, l'Allemagne, les Pays-Bas etc. Loin de verser dans le débat doctrinal sur l'opportunité d'un tel choix (choix entre l'unité ou la dualité du régime juridique applicable à l'arbitrage), nous constatons que toute la doctrine sur le droit OHADA de l'arbitrage est quasi unanime sur les avantages de l'abolition de la distinction entre arbitrage interne et international. Cette abolition, d'après les rédacteurs de l'exposé des motifs de la première version de l'avant-projet de l'AU.A, se justifierait par le fait qu' "au caractère internationaliste déjà très poussé de la Loi Uniforme qui a vocation à s'appliquer dans seize Etats, tracer une nouvelle frontière entre cet `'espace OHADA'' et les autres pays du monde peut paraître inutile et dangereux"^23(*). En effet, il a été soutenu que, la mise en place d'une nouvelle réglementation pour dissocier les deux formes d'arbitrage contrarierait l'esprit intégrateur du projet en soi. Quand bien même on relève que, la vocation première du projet OHADA est l'harmonisation du droit des affaires de ces seize États, il est fort aisé de constater que, la technique utilisée si l'on se réfère aux modalités d'adoption des actes uniformes et à leurs contenus, pour intégrer ces États, relève beaucoup plus de la technique d'unification que celle de l'harmonisation. Sur ce, il apparaîtrait dangereux de complexifier les textes normatifs par leur diversification, ce qui ne rendrait pas la tâche facile aux opérateurs économiques désireux d'investir dans cet espace mais aussi, aux juristes et aux instances judiciaires chargés de leur application.

Somme toute, s'il est une évidence à laquelle il faut se rallier à la lecture du texte de la loi d'arbitrage OHADA, c'est que dans cet espace aucune définition textuelle de l'arbitrage international n'est référencée. Cependant, l'arbitrage international fonctionne effectivement dans chacun des États-Parties à l'OHADA avec comme source, en plus du Traité et de l'AU.A, tout un arsenal de textes réglementaires étatiques et de conventions internationales. En résumé, cette absence de distinction, loin d'être une lacune paralysante du droit OHADA de l'arbitrage constitue, à notre avis, le premier pilier visant à justifier les fondements de l'unité du régime juridique de l'arbitrage en droit OHADA.

D'autre part, l'absence de spécification de normes relatives à d'autres formes d'arbitrage dans la loi d'arbitrage OHADA constitue un argument de poids nous permettant d'inférer les fondements de cette unité du régime juridique de l'arbitrage en doit OHADA. En effet, en dépit du constat de la non définition par l'AU.A de la notion d'arbitrage international, force est de constater que l'AU.A ne définit pas non plus de règles spécifiques applicables à d'autres formes d'arbitrage siégeant dans cet espace comme l'a fait le législateur suisse à travers la LDIP à son chapitre12, portant le titre Arbitrage International.

Bien évidemment, si des règles particulières relatives à d'autres formes d'arbitrage devant siéger dans l'espace OHADA avaient été définies par les rédacteurs OHADA, cela mettrait en cause l'approche unitaire du régime juridique de l'arbitrage OHADA. De même, si des rajouts de quelques dispositions propres à l'arbitrage international avaient été faits dans l'Acte Uniforme relatif au droit de l'arbitrage OHADA, comme l'ont fait les législateurs belge, italien et suédois, cela mettrait en évidence la volonté de clairement dissocier l'arbitrage interne de l'arbitrage international tout en maintenant l'unité du régime juridique, ce qui n'est pas le cas. Ce deuxième constat, à notre avis, constitue le pilier supplémentaire de l'unité du régime juridique de l'arbitrage en droit OHADA de l'arbitrage.

Enfin, dans les dispositions de l'art. 1^er de l'AU.A, deux expressions nous permettent de mettre en évidence les fondements de l'unité du régime juridique en droit OHADA. Il s'agit des expressions "tout arbitrage" et "siège du tribunal arbitral". Avec l'expression "tout arbitrage" peut se lire, la volonté du législateur OHADA à faire du Traité et de l'AU.A consécutif, les seuls textes constitutifs du droit commun de l'arbitrage. Ainsi, lorsque l'AU.A en son art.1^er dispose, qu'il a "vocation à s'appliquer à tout arbitrage lorsque le siège du tribunal arbitral se trouve dans l'un des États-Parties" cela veut dire, qu'il ne fait pas de spécificités juridiques aux différentes sortes d'arbitrage en les soumettant à des régimes distincts. Il va s'en dire donc que, tout le système de différenciation repose sur la notion de siège de l'arbitrage. Donc, de la fixation de ce siège dépendra la nature de l'arbitrage. C'est aussi ce que semble constater le Prof. P. MEYER lorsqu'il affirmait que, tout système fondant la nationalité de l'arbitrage au moyen d'un seul critère qui n'a trait ni à la convention d'arbitrage, ni aux litiges soumis aux arbitres mais, en se référant exclusivement au siège de l'arbitrage, vise à assurer l'unité entre arbitrage interne et arbitrage international. Ainsi, et comme nous le verrons plus tard, un arbitrage sera interne à l'OHADA ou international selon que son siège est conséquemment fixé dans un Etat-partie à l'OHADA ou dans un Etat tiers. Notons toutefois que, l'unité de régime juridique n'est ici que relative car, elle ne peut être applicable qu'à la lex arbitri à l'exclusion toutefois de la lex causae et de la loi applicable à la convention d'arbitrage.

* ²³ Communication de Monsieur Amady BA, Magistrat Directeur du Centre de Formation Judiciaire Dakar - Sénégal- in droit de l'arbitrage OHADA session de formation des formateurs auxiliaires de justice (Greffiers & Huissiers de Justice) MODULE 1 du 09 au 21 juillet 2001.