Etude comparée de l'arbitrage international dans l'OHADA et en Suisse

B-. LA VALIDITE FORMELLE DE LA CONVENTION D'ARBITRAGE DE DIP EN DROIT OHADA ET EN DROIT SUISSE DE L'ARBITRAGE INTERNATIONAL

DROIT COMPARE

Art. 3 AU.A

"La convention d'arbitrage doit être faite par écrit, ou par tout autre moyen permettant d'en administrer la preuve, notamment par la référence faite à un document la stipulant".

Art. 178 al. 1 LDIP

"Quant à la forme, la convention d'arbitrage est valable si elle est passée par écrit, télégramme, télex, télécopieur ou tout autre moyen de communication qui permet d'en établir la preuve par un texte".

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La question de la validité quant à la forme de la convention d'arbitrage international, nécessite que soit pris en compte les principes qui gouvernent la forme de la convention d'arbitrage international dans les deux systèmes d'une part et, la question de la convention d'arbitrage par référence d'autre part.

Mais avant tout, il y a lieu de préciser que, aussi bien l'AU.A en droit OHADA que le chapitre 12 LDIP reconnaissent tous, les deux formes classiques de convention d'arbitrage : la clause compromissoire et le compromis. Aucune scissiparité juridique n'est faite, comme en droit français de l'arbitrage, sur les deux formes de convention. Les deux lois évoquent le terme de convention d'arbitrage.

1-. PRINCIPE

En matière d'arbitrage international, c'est le principe du formalisme qui gouverne la convention d'arbitrage, il se manifeste par l'extériorisation de la volonté des parties à la convention, tel que la loi l'exige afin d'assurer à l'acte toute son efficacité (entendu ici comme validité formelle). Celle-ci peut se situer au plan du fond c'est-à-dire de la validité de la convention auquel cas le formalisme est un formalisme de validité, ou au plan de la preuve et, dans ce cas, il s'agit d'un formalisme probatoire. Les deux réglementations que nous analysons dans la présente étude s'opposent sur ce plan. Tandis que le formalisme se trouve être de validité en droit suisse de l'arbitrage international, le droit OHADA de l'arbitrage se positionne pour un formalisme probatoire.

a-. LE FORMALISME PROBATOIRE DE LA CONVENTION D'ARBITRAGE EN DROIT OHADA

Le droit OHADA de l'arbitrage ne pose aucune exigence de forme quant à la validité de la convention d'arbitrage (formalisme de validité). Dans ce système, une large place est faite au principe général du droit des contrats, nous voulons signifier, le principe du consensualisme pour régir la validité formelle de la convention d'arbitrage. L'art. 3 de l'AU.A dispose à ce sujet que "la convention d'arbitrage doit être faite par écrit, ou par tout autre moyen permettant d'en administrer la preuve, notamment par la référence faite à un document la stipulant". Il s'en déduit que, l'AU.A ne porte que sur le formalisme probatoire. Ceci est expressément remarquable à travers la liaison qui est faite entre l'écrit ou tout autre moyen par rapport à la preuve ("permettant d'en administrer la preuve"). Le texte ici ne subordonne donc pas la validité d'une convention d'arbitrage à une forme écrite. Ainsi, dans le système d'arbitrage OHADA la convention d'arbitrage n'a pas besoin d'être matérialisée pour être valable, elle peut être écrite ou orale, expresse ou tacite, directe ou par référence. Sur cette dernière possibilité, le recours à l'expression "par la référence faite à un document la stipulant" le prouve bien. L'écrit n'étant donc pas privilégié, il n'a de valeur en droit OHADA qu'au plan de la preuve sans pour autant être exclusif dans la mesure où l'AU.A parle de tout autre moyen. Par ailleurs, l'art. 31 AU.A renforce ce caractère privilégié de l'écrit au plan de la preuve quant à l'existence de la sentence arbitrale lorsqu'il dispose que celle-ci doit être établie "par la production de l'original (de la sentence) accompagné de la convention d'arbitrage". Ceci étant, nous remarquons fort curieusement que le droit uniforme OHADA ne précise pas la nature que doit avoir l'écrit (télégramme, télex, télécopie, e-mail, échanges de conclusions...) pour servir de preuve d'existence à la convention d'arbitrage.

De la lecture des dispositions de la règle de l'art. 3 AU.A, il ressort que le droit OHADA, par rapport à la validité formelle de la convention d'arbitrage, pose une règle matérielle applicable non seulement à la convention d'arbitrage interne mais aussi international.

Il va s'en dire que, pour une convention d'arbitrage de DIP mettant en cause un système juridique tiers à l'OHADA, cette règle aura pour effet d'écarter la règle de conflit qui en principe soumet la forme d'une convention à la loi du lieu de sa conclusion. Ce qui permettra de valider en la forme une convention d'arbitrage conclue dans un pays qui exigerait un écrit soit au plan de la validité de la convention soit au plan de sa preuve. Cette faveur à la validité et à la preuve de l'AU.A, traduite par l'art. 3 de cette réglementation sur l'arbitrage, s'accommode assez bien du caractère de la règle locus régit actum dans le droit international privé conflictuel de nombreux États qui énonce la soumission de l'acte juridique, quant à la forme, à la loi du lieu ou il a été passé.

Lorsqu'on sait que, dans la théorie de la preuve il n'y a pas que l'écrit pour faire la preuve d'un acte juridique, le choix du formalisme probatoire, pour justifier la validité formelle de la convention d'arbitrage par le droit OHADA, peut paraître périlleux. La non-exigence de l'écrit pour justifier de la validité formelle de la convention d'arbitrage en droit OHADA, constitue un risque grave à notre avis. En effet, l'hypothèse d'une sentence définitive rendue sur la base d'une convention d'arbitrage, qui plus est internationale, non écrite n'a aucune chance de recevoir exécution conformément aux dispositions de la convention de New York (art. IV ch. 1 let. b) et de l'AU.A lui-même (art. 31 al. 2). Nous verrons bien plus tard que, dans les conditions de reconnaissance et d'exécution de la sentence arbitrale étrangère il est exigé de produire l'original de la convention d'arbitrage. Comment dans l'hypothèse d'une convention non écrite peut-on exiger la reconnaissance et l'exécution d'une sentence arbitrale rendue sur la base d'une convention arbitrale orale ? D'où l'absurdité de l'acceptation de la validité formelle d'une convention arbitrale non écrite. En résumé, on peut avec P. Meyer confirmer le constat selon lequel "le caractère non exclusif de l'écrit au plan de la preuve de la convention, permet de dire que le droit uniforme africain ne pose en général aucune exigence de forme pas même au niveau probatoire"^48(*).

* ⁴⁸ P. Meyer, OHADA Droit de l'arbitrage, Bruylant 2002, p. 107.