Etude comparée de l'arbitrage international dans l'OHADA et en Suisse

2-. VALIDITE SUBJECTIVE OU VALIDITE QUANT AU FOND DE LA CONVENTION DE DIP EN DROIT OHADA ET SUISSE

DROIT COMPARE

Art 4 al. 1-2 AU.A

"La convention d'arbitrage est indépendante du contrat principal.

Sa validité n'est pas affectée par la nullité de ce contrat et elle est appréciée d'après la commune volonté des parties, sans référence nécessaire à un droit étatique".

Art 178 al 2 LDIP

2) "Quant au fond, elle est valable si elle répond aux conditions que pose soit le droit choisi par les parties, soit le droit régissant l'objet du litige et notamment le droit applicable au contrat principal, soit encore le droit suisse".

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S'agissant des autres conditions de validité matérielle de la convention d'arbitrage, notamment la validité subjective, le droit suisse admet que la convention d'arbitrage international est valide si "elle répond aux conditions que pose soit le droit choisi par les parties, soit le droit régissant l'objet du litige et notamment le droit applicable au contrat principal, soit encore le droit suisse" (Art. 178 al. 2 LDIP). Le chapitre 12 LDIP pose ainsi une règle de conflit pour déterminer les conditions de validité matérielle, subjective de la convention d'arbitrage de DIP. Ainsi, pour qu'une convention arbitrale de DIP soit valide quant au fond, il est important qu'elle réponde soit aux conditions relevant de la volonté des parties notamment du droit choisi par elles, soit aux conditions relevant du droit régissant l'objet du litige, ou soit le droit suisse. On remarque que législateur suisse a admis à travers cette disposition, la possibilité de combiner alternativement règles matérielles et règles de conflit au sujet de la validité de la convention d'arbitrage, on parle de combinaison in favorem validitatis. Ce rattachement alternatif a pour objectif de rendre à la convention d'arbitrage international sa validité si elle répond aux conditions du moins exigeant de ces trois droits. Du point de vue pratique, l'option de rattachement est toujours faite en premier lieu en faveur du droit suisse qui est sur ce point le moins exigeant. Ce n'est que si la convention n'est pas valable selon le droit suisse que le tribunal arbitral s'en remet au premier ou au deuxième rattachement sous réserve bien évidemment des exigences minimales que pose le droit suisse à la validité d'une convention de droit international privé.

Sur cette question, le droit OHADA procède autrement. Il pose dans les dispositions de l'art. 4 AU.A une véritable règle matérielle de validité subjective de la convention d'arbitrage qui n'est pas moins perceptible.

Au lieu que la validité au fond, d'une convention d'arbitrage dans ce système, réponde aux conditions que pose chacune des législations internes des États-Parties sur la validité d'une convention de DIP, le droit OHADA s'en remet pour cela à la volonté unanime des parties.

Ceci étant, lorsqu'on s'en réfère aux dispositions de l'art. 4 AU.A il ressort qu'outre l'affirmation de l'autonomie substantielle de la convention d'arbitrage par rapport au contrat principal, le droit OHADA pose le problème de la validité de la convention d'arbitrage à l'al. 2 qui, est au terme de la disposition "appréciée d'après la commune volonté des parties sans référence nécessaire à un droit étatique". Il s'agit d'une sacralisation de la volonté des parties qui ne s'entend pas comme une simple séparabilité de la convention d'arbitrage par rapport au contrat principal, mais un véritable principe matériel de validité de la convention d'arbitrage. Il conviendrait de préciser que, la méthode de rattachement retenue par le droit OHADA de l'arbitrage est celle des règles matérielles qui privilégie la volonté des parties.

L'objectif ultime de ce rattachement, consiste à rendre la convention d'arbitrage valide si elle répond au principe de base de validité du contrat : le consensualisme.

Que ce soit en doit OHADA ou en droit suisse^46(*), l'utilisation de la méthode des règles matérielles^47(*) pour apprécier l'existence et la validité de la convention d'arbitrage revient à affirmer que la convention d'arbitrage a une validité et une efficacité propre. Cette technique trouve son origine dans une consécration jurisprudentielle française. En effet, dans un arrêt du 26 mars 1993 la cour de cassation française a jugé qu' "en vertu d'une règle matérielle du droit international de l'arbitrage, la clause compromissoire est indépendante juridiquement du contrat principal qui la contient directement ou par référence [...] son existence et son efficacité (entendue ici validité) s'apprécient, sous réserve des règles impératives du droit français et de l'ordre public international, d'après la commune volonté des parties, sans qu'il soit nécessaire de se référer à une loi étatique".

* ⁴⁶ Notons que, le droit suisse de l'arbitrage international pour la validité matérielle de la convention d'arbitrage procède par combinaison des règles matérielles et des règles de conflit.

* ⁴⁷ Les règles de conflit de lois qui désignent la loi applicable sont qualifiées de règles formelles ou indirectes par opposition aux règles de droit contenant les dispositions applicables à la situation en cause qui sont qualifiées de règles matérielles ou substantielles ou directes.