b-. LE FORMALISME DE VALIDITE DE
LA CONVENTION D'ARBITRAGE EN DROIT SUISSE
Dans les dispositions du chapitre 12 a contrario, le
formalisme posé par le droit suisse de l'arbitrage international se
situe au plan du fond c'est-à-dire, de la validité de la
convention d'arbitrage. L'on ne retrouve pas dans les dispositions de cette loi
d'arbitrage, aucune place au formalisme probatoire. Le législateur
suisse ayant préféré faire prévaloir le formalisme
de validité au formalisme probatoire. L'art. 178 al. 1 LDIP dispose sur
ce sujet que "quant à la forme, la convention d'arbitrage est
valable si elle est passée par écrit, télégramme,
télex, télécopieur ou tout autre moyen de communication
qui permet d'en établir la preuve par un texte". En effet, les
dispositions de cet article font de l'exigence de forme une condition de
validité de la convention d'arbitrage. En d'autre terme, le respect de
la forme écrite de la convention d'arbitrage international, subordonne
la validité de cette dernière. Ce faisant, on constate que le
droit suisse de l'arbitrage international est cohérent avec la
règle qui veut que la reconnaissance et l'exequatur de la sentence soit
formulée par demande, sur la base de la production de l'original de la
sentence et de la convention. L'option en faveur du formalisme de
validité du texte suisse de l'arbitrage international.
On la retrouve aussi dans la formulation des dispositions de
l'art. 7 al. 2 de la loi-type de la CNUDCI, des articles 1443 (au sujet de la
clause compromissoire) et 1449 (au sujet du compromis) du NCPC pour ne citer
que ces textes de loi d'arbitrage.
Pour en revenir au droit suisse de l'arbitrage international,
la loi fait du non respect de cette exigence de forme, une condition de
nullité de la convention. Mais, cette condition n'est pas absolue dans
la mesure où, l'entrée en matière sur le fond d'une partie
qui ne soulève pas le vice de forme suppose qu'elle est
réputée avoir accepté la convention et de ce fait est
déchue du droit de contester la compétence du tribunal arbitral
sur cette base. Ainsi, pour qu'une convention d'arbitrage international soit
recevable en droit suisse, il est important que celle-ci soit
passée :
- soit par écrit, en la matière le droit suisse
ne définit pas ce qu'il faut entendre par écrit. Il faut se
référer aux dispositions de l'art. II ch. 1 et 2 de la convention
de New York pour se faire une idée de la définition de la forme
écrite que, peut avoir une convention d'arbitrage. Cet article dispose
qu'il faut entendre par convention écrite "une clause compromissoire
insérée dans un contrat ou un compromis, signés par les
parties ou contenus dans un échange de lettres ou de
télégrammes". Cette définition, à notre avis
est loin d'être suffisante à elle seule pour justifier de
manière exhaustive la forme écrite d'une convention d'arbitrage.
A. BUCHER, concluant sur l'exigence de l'art. 178 al. 1 LDIP et de l'art. II
ch. 1 et 2 de la convention de New York, pour corroborer notre constat, disait
à bon droit que "la condition d'un écrit ne signifie pas que
la convention d'arbitrage doive exister matériellement sous cette
forme ; il suffit que l'engagement d'arbitrage figure sur un support
permettant la reproduction écrite et attestant l'acceptation
réciproque par les parties". Cette dernière
définition de la forme écrite de la convention d'arbitrage, nous
paraît la mieux représentative de l'acception que peut endosser la
notion de l'écrit en matière de convention arbitrale.
- soit par télégramme, télex ou par
télécopieur.
- soit par tout autre moyen de communication qui permet
d'en établir la preuve par un texte. L'utilisation de l'expression
tout autre moyen de communication dans le corpus du texte, nous fait
penser au support virtuel qu'est l'informatique en l'occurrence les Nouvelles
Techniques de l'Information et de la Communication (NTIC) et l'Internet qui
sont aujourd'hui de plus en plus utilisées pour les besoins de la cause
et qui, constituent des outils incontournables dans cette ère de
globalisation.
En conclusion à cette partie nous pouvons dire que,
comme en droit OHADA, l'art. 178 al. 1 pose une règle matérielle
de droit international privé qui se doit d'être appliquée,
nonobstant les dispositions d'une règle conflictuelle. Il va s'en dire
que, pour un arbitrage de DIP dont le siège se situe en Suisse, cette
règle aura pour effet d'écarter la règle de conflit qui en
principe soumet la forme d'une convention à la loi du lieu de sa
conclusion. Ainsi la validité formelle de la convention
s'appréciera par l'arbitre au regard des dispositions de l'art. 178 al.
1 exclusivement.
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