Le contrat cadre en droit international

§2: Le droit applicable en cas de silence des parties

Lorsque les parties n'ont pas déterminé la loi applicable à leur contrat, la convention de Rome prévoit qu'il sera régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits (article 4 - 1). Le point 2 de l'article 4 pose ensuite une présomption selon laquelle le contrat a des liens plus étroits avec le pays où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a sa résidence habituelle au moment de la conclusion du contrat. Si cette partie est une société, une association ou une personne morale la résidence habituelle doit s'entendre comme le lieu où se trouve l'administration centrale, sous réserve que le contrat soit conclu dans l'exercice des activités professionnelles de cette partie, dans ce cas, ce sera le lieu où se trouve l'établissement, autre que l'établissement principal qui doit fournir la prestation.

En matière de contrat cadre, la particularité réside dans le fait qu'il est souvent très difficile de déterminer la prestation caractéristique. Cette difficulté tient de ce que la notion même de prestation caractéristique est inadaptée à la figure des contrats cadre (A). La convention a prévu une solution pour ce genre de problème en posant une clause d'exception à l'article 4 - 5. Selon cet article, l'application du paragraphe 2 est alors écartée et l'on retourne vers le paragraphe 1 et la loi du pays qui présente les liens les plus étroits avec le contrat. C'est alors au juge que revient le travail de localisation du contrat, si le renvoi de l'article 4 - 5 de la convention nous semble préférable en matière de contrat cadre, ce n'est pas le raisonnement que la Cour de cassation semble retenir depuis l'arrêt du 15 mai 2001 (B).

A) la présomption inadéquate posée par la convention de Rome

La notion de prestation caractéristique^113(*) n'est pas définie par la convention, alors même qu'elle est l'élément principal de la règle de conflit qu'elle édicte. En se reportant aux rapports officiels, on trouve une indication générale suivant laquelle elle consisterait en « la prestation pour laquelle le paiement et dû » ^114(*)(1). Comme le relève l'étude du CREDA, cette précision n'est d'aucun secours pour les contrats cadre de distribution où de « nombreuses obligations réciproques s'enchevêtrent »^115(*).

D'autres auteurs^116(*) ont soutenu qu'il fallait entendre par « prestation caractéristique » celle qui permet de qualifier le contrat (2). Cette théorie ne nous semble pas mieux s'ajuster avec la figure du contrat cadre. Quelle que soit l'acception que l'on retienne, cette formule est inadéquate en matière de contrat cadre

1) la prestation pour laquelle le paiement est dû

En raisonnant sur cette précision apportée par le rapport officiel, il semblerait que dans la vente c'est la livraison qui constitue la prestation caractéristique. Dès lors, à défaut de choix, on retient la loi du vendeur. En transposant cette solution aux contrats de vente conclus en application d'un contrat cadre de distribution, il faut appliquer la loi du pays de la résidence habituelle du fournisseur.

En pratique, cette solution n'est pas juridiquement fondée. En effet, dans ce type de contrat d'intérêt commun, il n'est pas d'usage qu'une obligation monétaire pèse sur le distributeur. La solution n'est pas compatible avec la figure du contrat cadre du fait de la dualité des rapports qu'il induit.

Ce principe semble encore moins adapté aux contrats cadre de coopération dans lesquels aucune obligation monétaire ne figure en général. Prenons pas exemple le cas des accords-cadres industriels : l'objectif des parties et de mettre en commun leur savoir faire respectif pour la réalisation d'une opération qu'elles ne sauraient mener à bien individuellement. Pour cela, elles passeront des accords ponctuels en application de l'accord de base. Aucune obligation monétaire ne pèse sur les parties.^117(*)

2) La prestation qui permet de distinguer un contrat d'un autre

Certains auteurs^118(*) ont soutenu que l'on pouvait entendre par « prestation caractéristique » celle qui permet de distinguer un contrat d'un autre, c'est-à-dire celle qui participerait à la qualification de la convention.

Il faudrait par exemple retenir le transfert du savoir-faire dans la franchise, l'établissement des critères de sélection dans la distribution sélective, l'engagement d'approvisionnement exclusif dans les contrats d'achat exclusif. Ce point de vue ne semble pas correspondre à l'esprit de la convention de Rome qui entend faire prévaloir la loi du pays avec lequel le contrat présente les liens les plus étroits, car elle aboutira le plus souvent à l'application de la loi du franchiseur, ou du fournisseur selon le contrat considéré, alors même qu'en pratique le contrat s'exécutera plutôt sur le territoire du franchisé ou du distributeur.

Il semble donc que quelle que soit l'acception retenue, la notion de prestation caractéristique soit peu compatible avec la figure des contrats cadres. De plus, les contrats cadres sont des contrats complexes superposant de nombreuses obligations réciproques pour lesquelles il est particulièrement difficile d'isoler l'obligation principale. Lorsqu'il est question de contrats où plusieurs prestations pourraient être qualifiées de caractéristiques cela revient à dire « qu'aucune ne l'est »^119(*).

B) Les solutions à la lumière de l'arrêt du 15 mai 2001 et les enseignements de la pratique arbitrale

Traditionnellement, avant l'entrée en vigueur de la convention de Rome, à défaut de choix des parties, la détermination du pays avec lequel le contrat présentait les liens les plus étroits se concrétisait par le lieu d'exécution principale de ce dernier. Désormais, la détermination se fait par le lieu d'établissement du débiteur de la prestation caractéristique.

La solution traditionnelle revenait le plus souvent pour les contrats de distribution à donner compétence à la loi du distributeur. Depuis l'arrêt de la Cour de cassation du 15 mai 2001, la solution est différente, en effet, il s'agit d'un litige entre un concessionnaire français et en concédant néerlandais. Le concessionnaire se plaignait d'une rupture abusive du contrat, la Cour d'appel^120(*) a estimé que l'obligation litigieuse en cause en cas de rupture d'un contrat de concession était la fourniture de produits par le concédant.

En appliquant l'article 4 de la convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, les juges d'appel déclarent la loi néerlandaise applicable au fond car la prestation caractéristique et la fourniture de produits et que le débiteur était domicilié aux Pays-Bas. Ce raisonnement apparaissait tout à fait conforme aux dispositions de la convention ainsi qu'aux directives de la CJCE. Pourtant, les juges du fond ont déterminé le lieu d'exécution de l'obligation litigieuse sans appliquer la loi nationale susnommée. Ils ont considéré que le lieu d'exécution de l'obligation de fourniture des produits incombant à la société concédante se situe aux Pays-Bas, Etat dans lequel se trouve le siège de cette société, où elle prend ses décisions et où la rupture du contrat de concession avait été décidée. Le concessionnaire français forme un pourvoi, et la Cour de cassation^121(*) va casser l'arrêt d'appel sur le troisième moyen relatif à la détermination du lieu d'exécution de l'obligation en cause au visa de l'article 5-1 de la convention de Bruxelles. La première chambre civile déclare que : « pour déclarer compétentes les juridictions néerlandaise, la Cour d'appel retient que le lieu d'exécution de l'obligation litigieuse pesant sur le concédant se situe aux Pays-Bas, pays dans lequel se trouve le siège de cette société ; attendu qu'en statuant ainsi sans faire application de la loi étrangère qu'elle avait cependant déclarée compétente, la Cour d'appel a violé le texte Susvisé ». L'apport de l'arrêt est doublement intéressant : la Cour de cassation rappelle que le détour par la règle de conflit et nécessaire pour déterminer le lieu d'exécution de l'obligation litigieuse et elle tranche, du moins en matière de contrat de concession la question de la prestation caractéristique.

C'est la première fois que la convention de Rome est mise en oeuvre pour déterminer la loi applicable un contrat de concession dans le but de localiser le lieu d'exécution de l'obligation litigieuse sur le fondement de l'article 5-1 de la convention de Bruxelles (devenu 5-1a dans le règlement 44/2001). La Cour de cassation pose le principe que pour les contrats de distribution, la prestation caractéristique réside dans la fourniture de ces produits par le concédant. La conséquence directe et qu'en application de la convention de Rome, lorsque les parties n'auront pas exprimé de choix de la loi applicable, en appliquera la loi du fournisseur de produits, présumés être la loi avec lequel le contrat présente les liens les plus étroits. Nous allons donc étudier dans un premier temps la portée de cette solution (1), solution claire qui présente plusieurs avantages mais qui est loin de régler tous les problèmes, il est donc intéressant de se tourner vers la pratique arbitrale afin de voir si elle n'apporterait pas quelque piste de solutions (2).

1) La portée de la solution retenue par la Cour de cassation

La solution posée par la Cour a le mérite d'être claire et générale. En effet, la Cour vise les contrats de distribution sans distinguer selon la nature du contrat : contrat de concession contrat de franchise, sans distinguer selon qu'il y'ait ou non de clause d'exclusivité.

De plus, comme le relève un auteur : « en visant les seuls articles 4-1 et 4-2 de la convention de Rome sans faire allusion à la cause d'exception de l'article 4-5, la Cour de cassation semble interdire le renversement de la présomption favorable à la loi du pays du concédant »^122(*).

- L'unification du régime des contrats de distribution:

La solution donnant compétence à la loi du fournisseur permet lorsque les parties n'ont pas émis de volonté que l'ensemble contractuel soit régi par une même loi. Comme le relève un auteur^123(*) « le premier avantage est de faire régir par une même loi le contrat cadre de distribution et les ventes successives consenties par le concédant aux distributeurs en application de ce contrat cadre »^124(*). En effet, en matière de vente, la prestation caractéristique étant la livraison de la chose, la présomption de l'article 4 - 2 de la convention de Rome tout comme la convention De La Haye du 15 juin 1955 mènent à la loi du vendeur.

De plus, cette solution permet que l'on traite également le contrat de concession et le contrat de franchise « entre lesquelles la transition est souvent insensible »^125(*). À noter cependant la dichotomie instaurée par l'utilisation d'un intermédiaire. Lorsque le concédant utilise un intermédiaire au sens de la convention de La Haye du 15 mars 1978, la loi applicable sera celle de l'établissement de l'intermédiaire, alors que si il a recours à un distributeur agissant pour son propre compte, comme le sont les concessionnaires et les franchisés, en appliquera la loi du fournisseur, les unités du régime des contrats de distribution est donc limitée selon le mode de commercialisation choisi.

- Le rejet de la clause d'exception de l'article 4 - 5

Le fait que la Cour de cassation n'ait pas visé l'article 4 - 5 dans son arrêt n'est pas neutre. Faut-il avancer comme le dit un auteur qu'elle semble par là « interdire le renversement de la présomption favorable à la loi du concédant ?»^126(*). Il nous semble que c'est aller un peu loin dans l'interprétation vu la nouveauté de la présomption posée et le débat doctrinal autour de cette question.

La clause d'exception de l'article 4 - 5 n'est pas un mode de raisonnement mais d'ajustement en cas d'espèce. C'est pourquoi il nous semble préférable d'interpréter la solution de la Cour dans un autre sens, le fait que le concessionnaire exerce son activité ou possède sa résidence habituelle ou son administration centrale dans un autre pays ne sont pas des éléments suffisants pour que l'on fasse jouer la clause d'exception.

Un deuxième arrêt semble aller dans le même sens puisque la cour de cassation a décidé le 25 novembre 2003 que Le contrat cadre de distribution a pour prestation caractéristique la fourniture de produit : à défaut de clause de loi applicable, la loi de la résidence habituelle du fournisseur est présumée présenter les liens les plus étroits avec ce contrat^127(*)

Si la Cour de cassation a tranché le problème de la prestation caractéristique pour les contrats de distribution, le problème reste entier en ce qui concerne les contrats cadre relevant d'une conception souple comme les contrats de coopération dans le domaine de l'industrie. De plus, la notion de prestation caractéristique reste intrinsèquement inadaptée à l'enchevêtrement complexe des obligations et à la dualité contractuelle de la figure. Pour toutes ces raisons, il nous semble intéressant de voir comment des tribunaux arbitraux qui ne sont tenus par aucune loi étatique, et la lex mercatoria accueille cette figure.

2) La réception de l'accord cadre par les arbitres^128(*)

D'après l'étude du CREDA : « il importe de relever qu'en raison de l'inaptitude maintes fois observée, des diverses lois étatiques à régir certaines transactions du commerce international, il est fréquent que de tels contrats soient soumis à la lex mercatoria, laquelle leur tient lieu en quelque sorte de la loi applicable »^129(*).

Il faut souligner que les contrats cadre sont le plus souvent utilisé pour l'organisation de relations complexes s'inscrivant dans le temps et pour lesquels les termes essentiels ne sont précisables qu'au fur et à mesure de l'opération. Pour que le système soit cohérent on décide d'une hiérarchie des conventions à la base de laquelle se trouve le contrat cadre proprement dit. Sous réserve de l'ordre public, les arbitres ne voient pas de raison à ce que les différends nés au sein du groupe de contrats soient résolus en dehors des dispositions prévues dans le contrat de base. Pour les arbitres, c'est le caractère normatif du contrat cadre qui doit primer le recours à une loi étatique^130(*) qui sera le plus souvent inadaptée à la figure contractuelle.

En regardant de plus près le contentieux, il apparaît que les arbitres utilisent face aux contrats cadre, deux grandes notions reconnues par la lex mercatoria : pacta sunt servanda et la bonne foi.

On citera en illustration l'affaire Valenciana contre Primary Coal arbitrée par la CCI en 1989^131(*). Dans cette affaire, les parties avaient passé un accord cadre selon lequel la société Valanciana devait se faire livrer par la société Primary Coal du charbon de qualité déterminée mais dont le prix sera fixé par négociation tous les six mois. Apres quelques livraisons, les parties ne parviennent pas à se mettre d'accord sur le prix et portent le litige devant la CCI. Les parties n'avaient prévu aucune clause d'electio juris. Le fournisseur faisait valoir qu'il y'aurait eu en plus de l'obligation de négocier une obligation d'acheter, tandis que son cocontractant faisait valoir que faute de prix, le contrat était nul en application du droit espagnol et français (avant le revirement de jurisprudence sur le prix de 1995).

 L'arbitre commence par distinguer le contrat en cause d'un contrat unique à exécution successive. En l'espèce, il ne s'agissait pas de négocier un élément déterminé au départ, par le jeu d'une clause de hardship, il s'agissait d'un terme initialement imprécis. Sur le fondement des principes pacta sunt servanda et celui de bonne foi, l'arbitre refuse de prononcer la nullité de la convention mais refuse aussi de fixer le prix qui constituerait un élément trop important pour qu'il puisse le déterminer alors même qu'il interviendrait au titre d'amiable compositions.

Les enseignements à tirer de cette sentence semble finalement assez minces. On retiendra l'utilisation de deux grands principes de la lex mercatoria que sont pacta sunt servanda (qui renvoie à l'idée du respect de la hiérarchie contractuelle), et la bonne foi (qui renvoie à l'idée que les parties à un courant d'affaires doivent agir de façon cohérente et loyale à chaque stade de l'opération). En fait, il semble que les arbitres renvoient pour l'essentiel au contenu concret des contrats en présence plus qu'aux des dispositions de la lex mercatoria. Cette dernière, au-delà des grands principes qu'elle retient, ne permet pas pour l'instant, une meilleure appréhension qu'une loi étatique de la figure originale qu'est le contrat cadre.

Dans l'idéal, il reviendrait en partie de donner au contrat de base un contenu suffisamment complet et clair pour que tout litige se présentant au sein du groupe de contrats puisse être réglé par l'interprétation des dispositions contractuelles. Cette solution idéale représenterait une charge trop lourde pour les parties en pratique et serait contraire à la volonté de simplification qui les anime lorsqu'elles ont recours à un tel instrument juridique. De plus, cela supposerait que le contrat cadre prime dans toutes les hypothèses ce qui « ne peut être irréfragablement présumé »^132(*).

* ¹¹³ -M.-E. ANCEL, La prestation caractéristique du contrat, Economica, 2002, préf. L. AYNES.

* ¹¹⁴ Giuliano (M.) et Lagarde (P.), Rapport précit., p 1 et s.

* ¹¹⁵ Etude du CREDA, le contrat cadre, op. cit, p. 311.

* ¹¹⁶ M-E Ancel, thèse LGDJ 2001, la prestation caractéristique, p 333

* ¹¹⁷ ibid, p 336.

* ¹¹⁸ V. D. Berlin, Op. cit., p. 39.

* ¹¹⁹ P. Lagarde, « le nouveau droit international privé des contrats après l'entrée en vigueur de la convention de Rome de 19 juin 1980 », op. cit., p. 309.

* ¹²⁰ Cour d'appel de chambéry, 1 juin 1999.

* ¹²¹ Cour de cass., 1ere civ, 15 mai 2001, JDI. 2001, p. 1121, note de A. Huet.

* ¹²² A. Huet, note sous Cass 1ere civ, 15-05-01, JDI 2001, p.1120.

* ¹²³ P. Lagarde, note sous Cass. 1ere civ., 15-05-2001, JDI., 2001, Rev. Crit. 2002, p. 90.

* ¹²⁴ Ibid.

* ¹²⁵ Ibid.

* ¹²⁶ A. Huet, Op. cit.

* ¹²⁷ Cass. 1e civ., 25 novembre 2003, SA Ammann-Yanmar contre société Zwanns BVA,  R. Jacques,  JCP G Semaine Juridique (édition générale), n° 13,  24/03/2004, pp. 573-575

* ¹²⁸ V. D. Cohen, « Arbitrage et groupe de contrats », Rev. Arb., 1997, p.471 et s.

* ¹²⁹ CREDA, étude pré. cit., tome 1, p. 313.

* ¹³⁰ Voir dans ce sens la sentence du 12-11-1979 du tribunal arbitral de la RDA, cité par le CREDA, le contrat cadre, p. 321, JDI 1983, p. 414.

* ¹³¹ Sentence n° 5953/1989, JDI., 1990, p. 1056.

* ¹³² CREDA, le contrat cadre, op.cit, p. 331.