La liberté fiscale sur Internet

Titre I. Le cadre technique et juridique d'Internet

Le caractère transnational d'Internet permet de soumettre un site Internet au cadre juridique que l'on souhaite.

Chapitre 1. Une technologie ennemie de la fiscalité

L'activité sur Internet est dématérialisée, et peu réglementée. De plus, il est possible d'intervenir sur un serveur informatique à distance. La localisation de l'opérateur est donc très malaisée. Mais les opérations réalisées laissent cependant toujours une empreinte informatique.

Section 1. Le caractère non probant de la domiciliation affichée

Pour un néophyte, le seul moyen d'identifier à première vue un site est de regarder son adresse Internet. Celle-ci peut être par exemple www.pasteur-institute.com. Dans cet exemple, on peut penser qu'il s'agit de la branche américaine de l'Institut Pasteur. Pourtant, le nom du site, ainsi que son suffixe, ne présument en rien de la réelle identité du gestionnaire du site, ni de son activité. On distingue d'une part les suffixes nationaux, comme « .fr », et d'autre part, les suffixes génériques, comme par exemple « .com ».

1. Les adresses Internet nationales

Les adresses nationales se terminent par un suffixe de deux lettres. Chaque pays s'est vu attribuer un suffixe propre. Pour la France, l'on a la forme « www.nomcommercial.fr ».

Les adresses web portant un code pays ne sont pas obligatoirement représentatives du pays d'origine du site. Les règles d'attribution varient selon les pays, et sont parfois peu contraignantes. Ainsi, les îles Tuvalu, qui ont le code pays .tv vendent les adresses cher, mais sans contrôle. Certaines sociétés font appel à des adresses nationales mensongères dans un but de valorisation de l'activité, ou dans un but frauduleux. On ne peut jamais se fier à l'adresse apparente. La notion de territoire fiscal virtuel, un temps développée, n'a aucun sens. De plus, le nom enregistré dans un pays peut ensuite être exploité depuis n'importe quel autre pays. Fiscalement, le code pays n'a donc aucune signification. Il ne s'agit pas d'un critère de rattachement des opérations à un État.

a. L'attribution des adresses .fr

L'attribution et la gestion des adresses est gérée par les pays concernés : en France, l'AFNIC a ce rôle. Il s'agit de l'Association Française pour le Nommage Internet en Coopération^5(*). C'est une association sans but lucratif créée à l'initiative de l'État, en 1998.

Certains pays encadrent strictement l'attribution des adresses, afin de restreindre les fraudes. En France, avant le 11 mai 2004, il fallait remplir trois conditions pour obtenir une adresse en .fr. Ces exigences étaient destinées à faire de l'Internet un espace de confiance, dans lequel tous les titulaires d'adresses en .fr étaient identifiés de façon certaine.

Les trois critères étaient les suivants :

· La territorialité : apporter la preuve d'un lien juridique avec la France

· L'identification certaine du déposant du nom, enregistré sur une base de données publiques : greffe de tribunal de commerce, INSEE ou INPI.

· Le droit au nom : le déposant devait avait des droits sur le nom de domaine demandé. Une société ne pouvait pas enregistrer un nom ne figurant pas sur son Kbis.

L'ouverture du .fr le 11 mai 2004 a conduit à l'abandon du troisième critère. Il n'est donc plus obligatoire de détenir des droits sur l'adresse que l'on souhaite déposer. Les deux critères cumulatifs de territorialité et d'identification subsistent cependant. De plus, le déposant doit s'assurer qu'il ne porte pas atteinte aux droits des tiers, préalablement au dépôt du nom de domaine.

En ce qui concerne ce second critère d'identification, le contrôle est à présent postérieur à l'enregistrement. La personne physique ou morale formulant la demande indique son identité à l'AFNIC. Celle-ci s'assure alors que cette personne est identifiable sur les bases de données en ligne des greffes des tribunaux de commerce, de l'INPI^6(*), ou de l'INSEE. Cette identification valide la demande d'enregistrement d'une adresse. Ce système automatisé permet de s'assurer a posteriori, que le déposant existe juridiquement en France.

Une société étrangère souhaitant déposer une adresse en .fr doit répondre à l'exigence de territorialité. Pour cela, elle doit, soit disposer d'un bureau de représentation en France muni d'un numéro SIREN, soit détenir une marque enregistrée à l'INPI.

b. La résolution des conflits d'adresses .fr

En cas de litige entre plusieurs parties au sujet d'un nom de domaine, les PARL, Procédures Alternatives de Résolution des Litiges, existent. En formulant sa demande d'enregistrement, le déposant adhère à la charte de nommage, et se soumet par là même à ces procédures.

Il s'agit de résoudre les litiges de manière amiable, avec l'aide d'un médiateur, par discussion entre les parties. Des experts peuvent également être désignés. A l'issue de la procédure, le nom litigieux est conservé par son détenteur initial, transféré au plaignant, ou supprimé. Les parties ont la possibilité de faire appel de cet arbitrage devant les tribunaux compétents.

Deux procédures existent. La première est une recommandation en ligne, par un « tiers aviseur » désigné par le Centre de Médiation et d'Arbitrage de Paris (CMAP). Cette procédure est très rapide (environ 16 jours), et peu onéreuse. Il s'agit de parvenir à un protocole transactionnel. En général, la partie obtenant l'usage du nom est tenue d'indemniser l'autre partie. Les litiges sont fréquents lors de fusion-acquisition, et dans les relations franchiseur-franchisé. Les recommandations du CMAP ne sont pas publiées, et restent donc confidentielles.

La seconde procédure relève de l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI, ou WIPO en anglais). Une décision technique contraignante est rendue, à laquelle le titulaire du nom de domaine doit se soumettre. Le litige peut cependant, pendant un délai de 20 jours après la réception de la décision par l'AFNIC, être porté devant le tribunal compétent. Passé ce délai, la décision est exécutée. Le nom est alors conservé, transféré, ou supprimé.

Depuis le 20 juin 2006, les particuliers peuvent également faire enregistrer leur nom de domaine. On peut, à ce sujet, utilement consulter le site faites-vous-un-nom.fr. Une procédure spécifique de médiation a été mise en place, du fait du très grand nombre de demandes, et de litiges potentiels. Le Forum des droits de l'Internet est chargé du règlement extrajudiciaire des conflits portant sur des noms de domaine .fr déposés par des particuliers. Deux types de conflits sont possibles : entre deux particuliers, ou entre une entreprise et un particulier. La médiation est gratuite, et se fait en ligne, sur le site www.mediateurdunet.fr.

2. Les adresses génériques

Les adresses génériques principales sont .com, .org, .net.^7(*) Il y a une totale liberté pour leur obtention, selon le principe « first arrived first served basis » (premier arrivé, premier servi). Aucune règle de territorialité ne s'applique.

b. La procédure d'enregistrement d'une adresse

Un très grand nombre de bureaux d'enregistrement (dits registrars) existe sur Internet. Après avoir vérifié si le nom de domaine n'est pas déjà enregistré, le site prestataire propose de procéder à l'enregistrement. Lors de l'enregistrement, un formulaire électronique doit être rempli par le déposant.

L'abonnement est annuel, au minimum. Entre autres informations, il est obligatoire de fournir une adresse e-mail de contact. Toutes les informations relatives au nom de domaine sont envoyées à cette adresse. Par exemple, le délai de renouvellement est envoyé, afin de ne pas perdre le bénéfice du nom. En cas de litige relatif au nom, cette même adresse est utilisée.

Autre élément indispensable, l'adresse IP du serveur sur lequel les données du site sont enregistrées doit être communiquée. La relation entre le nom du site (l'adresse web) et l'adresse IP est alors intégrée aux serveurs DNS, pour qu'ils puissent localiser l'emplacement du serveur, et donc des données lors d'une connexion au site.

Enfin, le déposant doit payer pour son nom de domaine. Le prix est assez bas : environ 10 $ pour jouir d'un nom de domaine pendant un an. La réservation du nom n'intervient que lors de la confirmation du paiement.

Ces procédures d'abonnement sont totalement automatisées. Les informations ne sont nullement vérifiées. Seuls le paiement, et l'adresse e-mail de contact doivent être valides. Il est tout à fait possible de donner des informations fantaisistes.

b. Les conflits liés aux noms de domaine génériques

Du fait de la totale liberté dans l'attribution des adresses, les informations affichées ne peuvent être vérifiées. Ainsi, la langue utilisée sur le site n'est pas toujours un indice. Un site en anglais peut parfaitement être hébergé et administré depuis le Venezuela.

L'on peut ainsi rencontrer des mensonges grossiers sur le site concernant sa nationalité ou son activité. De plus, des sites sont parfois créés dans un but purement frauduleux. Dans ce cas, le site est destiné a recueillir des coordonnées bancaires, grâce à l'apparence d'un site marchand.

Mais plus que la fraude, le problème des utilisations de noms de domaine abusives se pose. Des personnes utilisent des noms similaires pour détourner la clientèle, ou dans un but frauduleux. Ceci est souvent pratiqué par les sites pornographiques pour attirer de la clientèle sur leur site.

Ainsi, par exemple, le site france2.com n'a rien de commun avec le site de France Télévision france2.fr. C'est un site pornographique, administré par un coréen, depuis la Corée. De telles pratiques sont rendues possibles, en général, par la négligence des sociétés. En effet, il est indispensable de réserver les noms de domaine dont on pense avoir un jour besoin le plus tôt possible. Dans le cas contraire, des personnes déposent le nom dans le but de le revendre par la suite, ou afin d'attirer de la clientèle.

Il existe une procédure en ligne de règlement des conflits, sous l'égide de l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle, depuis 1999. La procédure est appelée UDRP (Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy^8(*), réglementation uniforme de résolution des conflits relatifs aux noms de domaines). Elle est issue des travaux de l'OMPI, de juillet 1998 à juin 1999. Le délai est d'environ soixante jours, Elle est semblable à la procédure française, qu'elle a inspirée. Mais cette procédure pose un problème juridique, car la Cour d'appel de Paris a refusé de qualifier une décision UDRP de sentence arbitrale (CA Paris, 1ère ch. sect. C, 17 juin 2004) : « Considérant que le recours en annulation à l'encontre d'une décision qui n'est pas une sentence est irrecevable ».

* ⁵ site Internet de l'AFNIC : www.afnic.fr

* ⁶ INPI : Institut National de la Propriété Intellectuelle

* ⁷ liste complète des adresses génériques: .aero, .biz, .cat, .com, .coop, .edu, .gov, .info, .jobs, .mobi, .int, .mil, .museum, .name, .net, .org, .pro, et .travel

* ⁸ règlement uniforme des litiges relatifs aux noms de domaines adopté le 26 août 1999 par l'ICANN