L'arbitrage et le contrat de consommation: Le point sur l'état du droit

§2. La limite du principe de compétence-compétence : l'intervention du juge étatique pour la nullité de la clause compromissoire en matière de consommation

La limite du principe de compétence-compétence trouve son fondement juridique dans l'alinéa 2 de l'article 1458 du nouveau Code de procédure civile. La limite du principe est la nullité manifeste de la convention d'arbitrage. Celui-ci dispose que « si le tribunal arbitral n'est pas encore saisi, la juridiction doit également se déclarer incompétente à moins que la convention d'arbitrage ne soit manifestement nulle ».  

Les diverses applications jurisprudentielles sont faites à propos de ce principe. Ainsi, il appartient aux arbitres de statuer sur la validité ou les limites de leur investiture et la juridiction étatique est incompétente pour le faire, si elle ne constate pas que la convention d'arbitrage est manifestement nulle^135(*). Le principe de compétence-compétence est donc limité dans le cas où la clause compromissoire est manifestement nulle ou inapplicable^136(*). Toutefois, il n'y pas un texte juridique définissant tous les cas de la nullité manifeste, il appartient donc au juge de l'apprécier au cas pas cas^137(*).

Certaines conditions sont à préciser pour qu'on puisse soulever cette exception au principe de compétence-compétence. Tout d'abord, il faut que le tribunal arbitral ne soit pas encore saisi. Ensuite, il faut que la convention arbitrale soit manifestement nulle. Enfin, il faut une contestation là-dessus par une partie, puisque les juridictions étatiques ne peuvent pas soulever d'office son incompétence en face d'une convention d'arbitrage. La participation du consommateur à l'arbitrage vaudra donc une renonciation à la nullité de la clause.

Faute de jurisprudence en la matière, la question se pose donc de savoir si la nullité de la clause compromissoire en matière de consommation est une nullité manifeste ou non (A), puis sa mise en oeuvre au profit du consommateur (B).

A. La nullité de la clause compromissoire comme une nullité manifeste ?

Dans l'analyse précédente sur les différentes sanctions énoncées par l'article L. 132-1 du Code de la consommation et par l'article 2061 du Code civil, le sort d'une clause compromissoire en matière interne de consommation sera déterminé par ce dernier, la clause compromissoire étant nulle. Il convient ici de noter que si c'est l'article L. 132-1 du Code de la consommation qui aurait emporté sur l'article 2061 du Code civil, la clause compromissoire serait réputée non écrite à condition qu'elle soit abusive. Dans ce cas, il paraît très difficile pour le consommateur de prouver le déséquilibre significatif que crée une clause compromissoire^138(*). Cet article entraînerait des graves difficultés^139(*) concernant l'application de l'article 1458 du nouveau Code de procédure civile. Il perturberait gravement le jeu de cet article^140(*). Avec l'article L. 132-1, la clause compromissoire ne serait pas manifestement nulle, mais seulement susceptible d'être réputée comme non écrite, et ce, en fonction des circonstances du contrat^141(*).

Heureusement, c'est, en effet, la sanction de l'article 2061 du Code civil qui prime^142(*). C'est la raison pour laquelle l'accent est donc mis sur la nullité de l'article 2061 dudit Code en matière de consommation. La Cour de cassation semble ne pas être encore intervenue pour prononcer si une clause compromissoire liée aux opérations de consommation ne remplissant pas les conditions de l'article 2061 est manifestement nulle. C'est la doctrine qui contribue vivement des solutions en la matière.

Il faut rappeler que lors de l'introduction de la loi de 1995 relative aux clauses abusives dans le Code de la consommation, certains auteurs ont fait une réaction à l'encontre. Il s'agit d'une constatation de l'incidence de l'article L. 132-1 du Code de la consommation sur l'application de l'article 1458, alinéa 2 du nouveau Code de procédure civile. En effet, sous l'empire de l'ancien article 2061 du nouveau Code de procédure civile, la nullité de la clause dans un acte mixte relevait de l'évidence^143(*). La réforme de cet article par la loi NRE du 15 mai 2001, n'a pas une incidence sur l'interdiction de la clause compromissoire en matière de consommation. Une interprétation favorable aux consommateurs devrait être faite, la nullité de la clause compromissoire semblant être une nullité manifeste.

Toutefois, il faut noter que la qualification de contrat de consommation peut poser des problèmes^144(*). La qualité de consommateur est elle-même discutable et ne « crève pas les yeux »^145(*). On a écrit, à propos de l'intervention du juge étatique sur la désignation de l'arbitre, que « c'est seulement si la convention d'arbitrage est manifestement nulle (ex. clause compromissoire située dans un contrat visiblement non conclu dans le cadre de l'activité professionnelle des parties), ... »^146(*). Il semble difficile de déterminer si un contrat est « visiblement » conclu non à raison d'une activité professionnelle. Est-il aisé de déceler qu'une personne a conclu une clause compromissoire à raison d'une activité non professionnelle ?^147(*)

Si la nullité de la clause compromissoire semble être une nullité manifeste, il reste encore nécessaire d'envisager l'hypothèse où celle-ci ne l'est pas.

B. L'application

En tenant compte de l'incertitude de l'état du droit sur la détermination du caractère manifestement nul de la clause compromissoire, il est opportun que le juge intervienne en la matière pour régler le problème. Peu importe le caractère de la nullité, le consommateur peut faire un recours en annulation devant la Cour d'appel (1). Si la nullité est qualifiée de nullité manifeste, le consommateur voit son droit élargi. Il peut donc contester in limine litis la clause compromissoire (2).

1. Le droit du consommateur, quel que soit le caractère de la nullité : l'appel-nullité ou le recours en annulation

Si le principe de compétence-compétence permet à l'arbitre de statuer en premier sur son investiture, cela n'exclut pas que le juge étatique puisse la contrôler ultérieurement^148(*). Quel que soit le caractère de la nullité de la clause compromissoire, le consommateur peut contester la validité de la convention d'arbitrage, soit par l'appel-nullité soit par le recours en annulation. Il s'agit du contrôle de la sentence par la Cour d'appel.

Selon l'article 1482 du nouveau Code de procédure civile, « la sentence arbitrale est susceptible d'appel à moins que les parties n'aient renoncé à l'appel dans la convention d'arbitrage. Toutefois, elle n'est pas susceptible d'appel lorsque l'arbitre a reçu mission de statuer comme amiable compositeur, à moins que les parties n'aient expressément réservé cette faculté dans la convention d'arbitrage ». L'article 1483 du même Code précise que « ...la voie d'appel est seule ouverte, qu'elle tende à la réformation de la sentence arbitrale ou à son annulation... ». Les causes d'annulation sont si nombreuses. L'annulation de la sentence arbitrale par voie de nullité peut fonder sur n'importe quel fondement, y compris les cas d'ouverture du recours en annulation énumérés à l'article 1484 du nouveau Code de procédure civile^149(*).

Le recours en annulation trouve son fondement à l'article 1484 dudit Code. Celui-ci ne peut s'exercer que dans le cas où la voie de l'appel n'est pas ouvert soit parce que les parties ont renoncé à l'appel, soit parce que les parties ne se sont pas expressément réservées cette faculté dans la convention d'arbitrage (cf. l'article 1482). La voie de recours en annulation n'est ouverte que si l'appel est fermé. Les parties ne peuvent pas renoncer au recours en annulation ; l'article 1484, alinéa 1^er disposant que « ... un recours en annulation de l'acte qualifié sentence arbitrale peut néanmoins être formé malgré toute stipulation contraire ». D'ailleurs, si l'appel-nullité peut se fonder sur n'importe quel fondement, le recours en annulation de l'article 1484 n'est limitativement^150(*) ouvert que dans six cas^151(*), y compris la nullité de la convention d'arbitrage.

On peut donc en conclure que la nullité d'une convention d'arbitrage peut constituer le fondement de l'appel-nullité ou du recours en annulation. C'est le fondement de l'investiture des arbitres qui est ici en cause^152(*). Le consommateur peut donc, dès que la sentence est rendue, contester l'efficacité de celle-ci sur le fondement de la nullité de la clause compromissoire édictée par l'article 2061 du Code civil. L'instance judiciaire compétente est la Cour d'appel dans le ressort de laquelle la sentence arbitrale a été rendue^153(*) ; l'action est recevable jusqu'à un mois après la signification de la sentence revêtue de l'exequatur.

Comme la nullité de la clause compromissoire est une nullité relative, il paraît important que le consommateur ait contesté la clause compromissoire lors de l'instance arbitrale^154(*), sinon la participation à l'instance arbitrale vaudrait renonciation à la nullité de la clause. Cette renonciation peut être expresse ou tacite, mais devra être certaine^155(*). Si la personne protégée prend l'initiative du recours à l'arbitrage, la renonciation devra donc être retenue. Selon l'arrêt de la deuxième Chambre civile de la Cour de cassation du 26 janvier 1994^156(*), la partie qui a formé la demande d'arbitrage est irrecevable à soutenir que les arbitres ont statué sans convention d'arbitrage ou sur une convention nulle. La solution sera la même pour le cas où la partie protégée a participé à l'instance arbitrale sans contester in limine litis la validité de la clause compromissoire^157(*). La conclusion entre les deux parties et le ou les arbitres d'un acte de mission organisant la procédure d'arbitrage illustre une volonté au moins tacite des deux parties de recourir à l'instance arbitrale.

L'exercice du droit par le consommateur dans ce cas-là semble critiqué. Il pourrait entraîner une procédure plus longue dans la durée. Le fond de l'affaire sera étudié une nouvelle fois. L'arbitrage a déjà statué sur l'affaire alors que le consommateur voulait échapper à la compétence arbitrale. C'est la raison pour laquelle il est nécessaire que le consommateur puisse contester in limine litis la clause compromissoire, ce qui n'est possible que dans le cas où la nullité de la clause compromissoire dans le contrat de consommation est une nullité manifeste.

2. L'augmentation du droit in limine litis du consommateur grâce au caractère manifestement nul de la clause compromissoire

Ici, notre analyse portera sur l'hypothèse où la clause compromissoire est manifestement nulle. En combinant des articles 1466 et 1458 du nouveau Code de procédure civile, deux hypothèses sont à distinguer pour dégager le droit du consommateur de contester l'efficacité de la clause compromissoire. La distinction se base sur la qualité de défendeur ou demandeur à l'action^158(*).

Premièrement, c'est le professionnel qui prend l'initiative de l'action, le consommateur étant défendeur. Incontestablement, le professionnel va saisir le tribunal arbitral sur le fondement de la clause compromissoire insérée dans le contrat. Dans ce cas, l'article 1458, alinéa 1^er du nouveau Code de procédure civile donne la compétence absolue à l'arbitrage. Le moyen que le consommateur peut, néanmoins, utiliser est de refuser la constitution du tribunal arbitral. Le professionnel va recourir à l'instance judiciaire pour débloquer le problème. Selon l'article 1444 alinéa 1^er du nouveau Code de procédure civile, « si, le litige né, la constitution du tribunal arbitral se heurte à une difficulté du fait de l'une des parties ou dans la mise en oeuvre des modalités de désignation, le président du tribunal de grande instance^159(*) désigne le ou les arbitres ». Toutefois, l'alinéa 3 dudit article permet au juge d'appui de déclarer n'y avoir lieu à la désignation dès lorsqu'il constate que la clause compromissoire est soit, manifestement nulle, soit insuffisante pour permettre de constituer le tribunal arbitral. Dès lors, pour refuser de prêter son concours à la constitution du tribunal arbitral, le juge doit constater que la clause compromissoire est soit manifestement nulle, soit insuffisante^160(*). Il est donc nécessaire pour le consommateur d'invoquer la nullité manifeste de la clause compromissoire pour le contrat de consommation en cause.

Deuxièmement, c'est le consommateur qui prend l'initiative de l'action en justice, le professionnel étant le défendeur. Pour soustraire le litige à l'instance arbitrale, il est recommandé au consommateur d'intenter son action devant une instance judiciaire naturellement compétente, malgré la clause compromissoire insérée dans le contrat. S'il saisit une instance arbitrale, il renonce donc à la nullité de la clause compromissoire, ce qui lui empêche d'interjeter l'appel-nullité ou le recours en annulation de la sentence pour l'inefficacité de la clause. Dès que l'action du consommateur est portée devant une juridiction étatique, il est possible que le professionnel soulève l'incompétence du juge judiciaire sur le fondement de la clause compromissoire, au profit de l'arbitre ; sinon le juge étatique va être compétent puisqu'il ne peut relever d'office son incompétence^161(*). Si le professionnel le fait, le consommateur devra donc invoquer la nullité manifeste de la clause compromissoire en matière de consommation. Cela trouve son fondement dans l'article 1458, alinéa 2 du nouveau Code de procédure civile qui dispose que « si le tribunal arbitral n'est pas encore saisi, la juridiction doit également se déclarer incompétente à moins que la convention d'arbitrage ne soit manifestement nulle ».

La nullité manifeste de la clause compromissoire en matière de consommation présente une utilité remarquable pour le consommateur. Il est mieux que la nullité de la clause compromissoire en la matière soit constatée avant même que le tribunal arbitral soit constitué. Si l'arbitre a statué sur l'affaire, puis a vu sa sentence annulée pour la nullité de la convention d'arbitrage, il y aura une perte de temps ainsi que celle financière destinée à la rémunération de l'arbitre. Il est donc souhaitable que la clause compromissoire soit manifestement nulle en matière de consommation. On attend donc ce que décidera le juge !

Si la clause compromissoire est nulle en matière interne de consommation, la question se pose ensuite de savoir si la solution sera la même en matière internationale.

* ¹³⁵ Cf. Cass. Civ. 2^e, 14 mai 1997, Bull. civ. II, n°141.

* ¹³⁶ Cf. les arrêts sous les articles 1458 et 1466 NCPC, édition Dalloz.

* ¹³⁷ Jarrosson (Ch.), le nouvel essor de la clause compromissoire après la loi du 15 mai 2001, JCP G 2001, I 333, p. 1317.

* ¹³⁸ Monsieur le professeur Loquin (E.) a soulevé que « Et puis comment soutenir, dans les hypothèses où le juge étatique doit apprécier la seule nullité manifeste de la clause (NCPC, art. 1444, al. 3 et art. 1458, al. 2) que celle-ci, compte tenu du pouvoir d'appréciation laissé au juge, est manifestement nulle ? », in Loquin (E.), Arbitrage. - Compromis et clause compromissoire, J.-Cl. procédure civile, Fasc. 1020.

* ¹³⁹ Fouchard (Ph.), Clauses abusives en matière d'arbitrage, Rev. arb. 1995.147.

* ¹⁴⁰ Rivier (M.-Cl.), Justice arbitrale, Justice, n° 3, 1996.435.

* ¹⁴¹ Rivier (M.-Cl.), Justice arbitrale, Justice, n° 3, 1996.435. De même, dans le cadre international, la Cour d'appel de Paris a expressément retenu que « le caractère évident et incontestable d'une telle nullité ne se traduit pas de la discussion sur l'appréciation de la clause compromissoire litigieuse au regard des règles gouvernant la protection des consommateurs » (CA Paris, 28 avr. 2004, Rev. arb. 2005.115, note Boucobza X.). Cf. infra.

* ¹⁴² Cf. supra.

* ¹⁴³ Rivier (M.-Cl.), Justice arbitrale, Justice, n° 3, 1996.435. De même, en retenant que « l'application de l'article 1458 NCPC donnerait lieu, désormais à de graves difficultés », Philippe Fouchard (Clauses abusives en matière d'arbitrage, Rev. arb. 1995.147) semble implicitement accepter que la nullité de l'ancien article 2061 du Code civil est une nullité manifeste au sens de l'article 1458 alinéa 2 du nouveau Code de procédure civile. L'article L. 132-1 du Code de la consommation mettrait donc en cause l'application de ce principe.

* ¹⁴⁴ Cf. Introduction.

* ¹⁴⁵ Delebecque (Ph.), Arbitrage et droit de la consommation, Petites affiches, mai 2002 n°104, p. 46.

* ¹⁴⁶ Nougein (H.-J), Reinhard (Y.), Ancel (P.), Rivier (M.-Cl.), Boyer (A.), Genin (Ph.), Guide pratique de l'arbitrage et de la médiation commerciale, Litec 2004, n° 85.

* ¹⁴⁷ Jarrosson (Ch.), Le nouvel essor de la clause compromissoire après la loi du 15 mai 2001, JCP G 2001, I 333, p. 1317, n° 22.

* ¹⁴⁸ Il s'agit même de l'une des conditions pour que le principe de compétence-compétence demeure acceptable : Boucobza (X.), note sous Cass. Civ. 1^re, 30 mars 2004 ; CA Paris, 2 avr. 2003, 28 jan. 2004, 28 avr. 2004, Rev. arb., 2005.115, spéc. n°11.

* ¹⁴⁹ CA Paris, 18 oct. 2001, Rev. arb. 2001.923 ; 28 nov. 2002, Gaz. Pal. 30-31 mai 2003.

* ¹⁵⁰ L'énumération des cas de recevabilité du recours en annulation est limitative : CA Paris, 6 jan. 1989, Rev. arb. 1991.121, obs. Pellerin.

* ¹⁵¹ 1° Si l'arbitre a statué sans convention d'arbitrage ou sur convention nulle ou expirée ; 2° Si le tribunal arbitral a été irrégulièrement composé ou l'arbitre unique irrégulièrement désigné ; 3° Si l'arbitre a statué sans se conformer à la mission qui lui avait été conférée ; 4° Lorsque le principe de la contradiction n'a pas été respecté ; 5° Dans tous les cas de nullité prévus à l'article 1480 ; 5° Si l'arbitre a violé une règle d'ordre public.

* ¹⁵² Nougein (H.-J), Reinhard (Y.), Ancel (P.), Rivier (M.-Cl.), Boyer (A.), Genin (Ph.), Guide pratique de l'arbitrage et de la médiation commerciale, Litec 2004, n°134.

* ¹⁵³ L'article 1486 du nouveau Code de procédure civile.

* ¹⁵⁴ Il est supposé que la nullité soit avérée et que la confirmation ne soit pas retenue. En ce sens : Delebecque (Ph.), Arbitrage et droit de la consommation, Petites affiches, mai 2002 n°104, p. 46.

* ¹⁵⁵ Jarrosson (Ch.), Le nouvel essor de la clause compromissoire après la loi du 15 mai 2001, JCP G 2001, I 333, p. 1317, n°21.

* ¹⁵⁶ Bull. civ. II, n°38; JCP 1994, IV. 818.

* ¹⁵⁷ En ce sens, Jarrosson (Ch.), Le nouvel essor de la clause compromissoire après la loi du 15 mai 2001, JCP G 2001, I 333, p. 1317, n° 21. A propos de la renonciation à la nullité de la clause, la Cour de cassation a retenue que « Et attendu que la Cour d'appel a relevé que la société Beugnet avait participé activement à l'arbitrage ; qu'elle doit donc être réputée avoir renoncé à se prévaloir ultérieurement des irrégularités qu'elle s'est, en connaissance de cause, abstenue d'invoquer devant l'arbitre » (Cass. Civ. 2^e, 11 juil. 2002, Rev. arb. 2004.282, note M. Bandrac). La Cour de cassation a ensuite précisé dans une autre affaire que « la participation sans réserve de M. Gromelle à l'arbitrage valait de sa part renonciation au droit d'invoquer la nullité de la clause compromissoire en soutenant qu'elle était insérée dans un acte mixte » (Cass. Civ. 2^e, 21 nov. 2002, Rev. arb. 2004.282, note M. Bandrac).

* ¹⁵⁸ Cf. aussi Delebecque (Ph.), Arbitrage et droit de la consommation, Petites affiches, mai 2002 n°104, p. 46.

* ¹⁵⁹ Cela peut être le président du tribunal de commerce dans le cas expressément prévu par la convention (l'article 1444, alinéa 2 du nouveau Code de procédure civile).

* ¹⁶⁰ Cass. Civ. 2^e, 13 juin 2002, RTD com., 2002.655, obs. Loquin (E.).

* ¹⁶¹ L'article 1458 alinéa 3 du nouveau Code de procédure civile.